“我卸货时被砸伤，没劳动合同，律师说走不了工伤可走一般的‘人损’，靠谱吗？”“按工伤索赔和按人身损害索赔，有啥不同？”……近日，不少读者致电咨询因工伤引起的伤害赔偿与因一般侵权行为造成人身损害的赔偿（以下简称“人损”）有何不同及二者发生重合时，主张哪种方式更划算。为此，针对读者咨询较为集中的七大类问题，记者专门采访了著名工伤维权律师陈剑峰。

    1.二者重合时能否获得双赔

    记者：因交通事故导致的工伤，是两种伤害最为常见的一种重合，此种情况下，受害人能否既获得工伤赔偿又获得“人损”，及传说中的“双赔”？

    陈剑峰：因交通事故导致的工伤，是两种伤害最为常见的一种重合，是否可以得到双重赔偿，国家没有统一的法律来规定。实践中部分省市，劳动者可以得到双重赔偿，有些省市自治区，却规定了不能得到双重赔偿，而是类似地规定了交通事故赔偿额不足的工伤保险应当补足差额。

    相关司法解释规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

    记者：二者所适用的法律法规有何异同？

    陈剑峰：一般“人损”适用的是诸如《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理“人损”案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件。工伤赔偿适用的是《工伤保险条例》及地方性工伤赔偿法规或规章，属于劳动法律范畴。

    2.赔偿责任主体之别

    记者：二者在索赔对象方面有何区别？

    陈剑峰：在“人损”纠纷中，一般赔偿款都是由侵权人或加害人本人来承担。而在工伤赔偿中，很多项目都是由工伤保险基金来支付。例如丧葬费、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等。

    记者：既然工伤赔偿中很多项目由工伤保险基金支付，企业具体负哪些责任？

    陈剑峰：只有少部分款项由用人单位来支付，例如一次性伤残就业补助金、5至6级的伤残津贴、停工留薪期工资等。

    3.关于伤残等级的区别

    记者：伤残等级直接决定的索赔数额，对此，二者有何区别？

    陈剑峰：目前，我国工伤伤残等级鉴定标准的依据为《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2006）。而其他一般人身损害伤残等级鉴定暂时全国还没有统一的标准，只有《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）和医疗事故分级标准（试行）。

    记者：为何会有这样的差别？

    陈剑峰：之所以会出现同种伤情不同伤残等级鉴定结果，是因为工伤和交通事故两者评残的鉴定依据不同所致。

    记者：二者发生重合时，对伤者而言，走哪种等级索赔更划算？

    陈剑峰：一般来说，对于同一种伤情，工伤伤残等级要比交通事故等的伤残等级更有利于伤者，比如说同样是脾切除，按照工伤属于6级或7级（以35岁为界，35岁以下是6级），而按照交通事故评残只能评为8级伤残。再比如同样是手掌骨折，按照工伤可评为10级，而按交通事故评残可能根本评不上级别。

    无法区分是否属于劳动关系的情况下，伤者及其家属在选择是按照工伤程序来进行赔偿还是选择按照人身损害来进行索赔，需要进行事先准确计算。如果按照工伤计算赔偿的更多，那就按照工伤程序进行；如果按照“人损”的更多，那就按照“人损”进行诉讼解决。

    4.是否获得一次性赔偿

    记者：二种情况下是否都能一次性赔偿？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，除了后续治疗费之外，一般都是一次性解决赔偿问题。而在工伤赔偿中，除了5至10级伤残可以一次性解决赔偿外，1至4级伤残国家一般不允许一次性赔偿。

    记者：为什么？

    陈剑峰：因为1至4级伤残一次性解决往往不利于伤者的后半生生活，一次性赔偿解决，伤者吃亏太大。目前，在我国有的省、市和自治区地方性法规或规章规定了1至4级可以一次性解决，但赔偿额真的是杯水车薪，建议伤者及其家属最好不要采取这种方式，还是按月赔偿有保障。

    5.后续治疗费的承担之别

    记者：受伤后，首次治疗费承担大多无异议，可间隔一段时间后进行后续治疗，其费用负担往往引发纠纷。后续治疗费应由谁负担？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，后续治疗费由侵权人或加害人来承担没有任何异议。而在工伤赔偿中，5至10级伤残的伤者，在解除劳动关系后，二次手术费等后续治疗费一般都由伤者自己来承担。

    一般在解除劳动关系后，工伤职工就和原单位不存在任何关系了，工伤二次手术费（一般为取内固定物钢板费用）由工伤者自己出。因为在解除劳动关系时，法律规定了工伤者可以要求单位赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，其中一次性工伤医疗补助金里面就包括了后续治疗费，而后续治疗费里面就包括了二次手术费用。

    记者：二次手术费一定要由劳动者承担吗？什么情况下可找单位支付？

    陈剑峰：主要有两个办法：一是暂时不解除劳动合同，等做完二次手术再解除劳动合同，这样二次手术费用就由单位出了，自己解除劳动合同还能得到一次性工伤医疗补助金。二是和单位协商预付了二次手术费才解除劳动合同，要不就不解除劳动关系。

    6.能否主张精神损害赔偿

    记者：工伤损害一定不能索要精神抚慰金吗？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，一般只要存在伤残等级就会有精神抚慰金的赔偿。而工伤赔偿没有精神抚慰金一说，如果在工伤赔偿中，伤者及其家属一方在劳动仲裁或诉讼中提出精神抚慰金，则没有任何法律上的依据，一般不会得到仲裁或法院的支持。

    记者：如果劳资双方协商，补偿一定精神损害抚慰金是否有效？

    陈剑峰：当然，如果伤者及其家属在与单位谈判、协商过程中提出精神抚慰金，这个可以和单位商量，但如果单位不同意此项要求，则不能强加于人、强人所难，毕竟该项要求目前尚无任何法律上的依据。

    7.过错程度、户籍、时效及法援之别

    记者：二者对受害人主观过错的要求有何不同？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，一般都会涉及过错责任分担，按照侵权双方过错大小承担不同的赔偿责任比例。而工伤不存在过错问题，只要是属于工伤，国家或单位要承担百分之百的赔偿或补偿，工伤者本人不承担任何损失。

    记者：是否城镇户籍对二者在认定、索赔等方面有何影响？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，赔偿额存在城镇户籍和农村户籍的区别，而且城镇户籍往往赔偿额超过农村户籍的两倍以上，相差悬殊。而在工伤赔偿中，则没有城镇户籍和农村户籍的任何区别。

    记者：二者在诉讼时效保护方面有何差别？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，一般诉讼时效是1年，从受伤害之日起计算。而工伤认定申请的时效也是一年，伤者及其家属应在受伤害或职业病鉴定后1年之内向劳动部门申请工伤认定。工伤认定、伤残鉴定后，何时提出劳动仲裁申请赔偿，法律对此不严格执行一年劳动仲裁申请时效规定，根据具体情况掌握。

    记者：受到伤害后，是否都能获得无偿法律援助？

    陈剑峰：在一般“人损”纠纷中，政府一般不提供法律援助。而在工伤索赔中，只要伤者愿意向政府申请，一般都会得到法律援助的支持，政府会为其提供免费的律师服务。