正式稿

征求意见稿

对比、点评解读、亮点

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

1、劳动人事争议仲裁委员会与人民法院相对而言是独立的系统，劳动仲裁委员会是准司法机构，法院是司法机构。人民法院可依法判断本法院是否对某一具体案件具有管辖权，判断劳动人事争议仲裁委员会是否有管辖权不妥；

2、在劳动人事争议仲裁委员会已经明确表明其无管辖权后，人民法院反而判断该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权，且仍告知当事人向这个已明确表明无管辖权的劳动仲裁机构申请仲裁，会导致劳动仲裁委员会“错误”的形象，不利于劳动争议仲裁机构的权威，也导致人民法院与劳动仲裁机构相矛盾；

3、人民法院判断劳动仲裁机构的管辖权后，告知当事人向“自认为无管辖权的劳动仲裁机构”申请仲裁，对于劳动仲裁机构没有强制力，劳动仲裁机构仍可以无管辖权为由拒收，将导致当事人丧失救济途径。

4、本条款与《劳动争议仲裁调解法》第29条冲突，“对于仲裁未受理或超过审理期限的，人民法院应当受理”。

建议修改为“劳动者向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以无管辖权为由不予受理的，有管辖权的法院应当受理。”避免法院与仲裁委员会相互推诿，从而使劳动者的诉权得不到实质保护。

    最终稿基本与远业建议一致。在此基础上增加了书面通知劳动仲裁委员会的程序内容，加大了仲裁与法院的衔接与沟通，也保护了劳动者的诉权，但程序上仍有可能给劳动者带来诉累。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

无修改

对于一裁终局的程序性的规定，比较合理，征求意见稿和正式稿一致，没有修改。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。

  中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。

这一条与征求意见稿内容有变化，从文字表述的意思看，征求意见稿倾向于撤销一裁终局裁决的案件，原则上中院可以不开庭，这样大大简化是劳动者的讼累，可以真正实现一裁终局的“效率”目标。但本正式稿中，文字表述的意思为原则上开庭，特殊情况不开庭，但审查标准由中级人民法院自行判断，所以改动不大。

另新增了撤裁案件可以调解的规定，非常有针对性。就法理而言，一裁终局的案件裁决书若未被撤销，则已生效。中院若在此基础上做调解工作，会导致“一案两结果”，形式上矛盾且变相的推翻了仲裁裁决书生效的法律效力。因此，在之前的处理中，即使双方达成调解的一致意向，中院也无法在程序上出具调解书，只能由一方撤诉之后，双方私下另行签署协议。这样有可能会导致另一个争议的产生，不利于案结事了。本条司法解释采取了突破一般法理的解释，实际上是对当事人双方都有利的。 

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。

基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

比较征求意见稿，删除了当事人反悔终止司法确认的程序。这样实际上加大了人民调解委员会的调解权限，使其更具有权威性。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

本条使《劳动合同法实施条例》第10条更为完善。但建议再增加“用人单位按《劳动合同法》第四十六条第二项协商解除劳动合同的情况下亦可合并计算工作年限”。

另本条仅规定了支付经济补偿金时应合并计算工作年限，用人单位违法解除劳动合同需支付违法解除的赔偿金时是否合并计算工作年限没有明确，可能导致实践中出现不同的理解。建议明确。

    正式稿在协商解除的问题上，正式稿将征求意见稿中的“新用人单位解除、终止劳动合同”修改为“新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同”就涵盖了协商解除的情形。正式稿增加了在赔偿金的计算亦要合并的内容。

亮点：另外，征求意见稿中未明确““劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的认定情形，正式稿中予以明确列举，更增加了本条的实践操作性。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

   前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

  劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

1、本条中双方的权利义务分配不平衡。约定了竞业限制条款，但未约定给予经济补偿标准的，这种情况双方实际上对约定竞业限制义务是达成一致意见的，只是对补偿的标准未明确。对于这种有瑕疵的约定处理，可以给双方再协商补充的机会，明确双方权利义务。协商不成，确定竞业限制协议未予以达成一致，劳动者无须履行义务，用人单位也无须支付经济补偿金。

2、第二款在双方未进行协商且劳动者履行了义务的情况下，劳动者在履行义务一个月后应当及时催告用人单位支付补偿。在双方对竞业限制补偿金约定不明的情况下，按前十二个月平均工资发放是否过高？限制就业毕竟不代表失业，标准不合理。

3、实践中用人单位对于竞业限制的取证十分困难，劳动者履行竞业限制义务的举证责任较轻。本条款过于倾向劳动者，会造成保护不平衡，需谨慎竞业限制的立法。

  修改建议：

   1、用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，双方可以就补偿金的标准进行协商，协商不能达成一致的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

2、劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的30%-50%标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

最终出台的司法解释四与征求意见稿相比发生了几点修订，与远业所建议完全一致。

亮点：正式稿删除了在双方约定了竞业限制条款但未约定补偿的，用人单位要求劳动者履行义务，人民法院不予支持的条款。这个变动隐含的意思是：双方约定竞业限制条款，但未支付补偿，劳动者履行义务并不自然免除。

正式稿修订了未约定补偿金的法定最低标准为30%。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。

  劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

  用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

亮点：本条的变化较大，原征求意见稿试图将竞业限制条款与解除或终止劳动合同的情形绑定，扩大为劳动关系终结的后果之一，实不合理，限制了竞业限制协议为双方意思自治的原意。正式稿对此予以修定，保证了竞业限制协议的独立性和双方意思自治的自由。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人期民法院不予支持。

此条过于加重用人单位负担，超过一个月后劳动者如果没有告知企业是否需要履行则用人单位将不置可否（是否继续履行支付补偿还是竞业限制约定已经被解除了）。建议增加“劳动者竞业限制履行催告”条款。

亮点：原稿本条设置了竞业限制补偿超过一个月未支付，即自然失效，劳动者免除竞业限制义务。但这样的规定相当于法律条文确定了双方民事协议的解除情形，非常不合理。正式稿对此做了修正，双方的竞业限制条款有效，在用人单位未履行支付经济补偿金义务达三个月时，赋予劳动者单方解除协议的权利，比较公平合理。其中也隐含了另一层意思，即竞业限制协议做为生效的协议，在未发生法定事由或一定的正式解除的前提下，双方都可以要求对方按约履行。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

亮点：征求意见稿对于竞业限制条款的单方解除权进行了明确的排斥，仅在商业秘密公开时才赋予用人单位单方解除权非常不合理。竞业限制的义务天然来自于用人单位考虑自身经营的竞争关系的需要而做出的选择，协议的根本目的也是出于保护用人单位的商业秘密和竞争地位。对于劳动者而言是限制劳动者的就业选择权，是对劳动者不利的条款。当用人单位不需要劳动者履行竞业的义务时，实际上对劳动者有利。在这样的前提下，竞业限制协议应当赋予用人单位单方解除权，使得双方的权利义务归于自然状态。

    正式稿对此做出了修正，明确了用人单位提前三个月通知的单方解除权，具有一定合理性。但正式稿在实践操作中仍有一点不合理，比如用人单位在双方劳动合同解除之时即已经明示不需要劳动者履行竞业限制义务，这种情形是否也要支付劳动者三个月的竞业限制补偿金呢？笔者认为，至少从正式稿的字面意思来看，没有明确。实践操作中，应当将已实际履行的竞业限制协议（即劳动者开始承担竞业限制义务时）起需要提前三个月通知或支付三个月补偿金，在未实际履行前，用人单位可随时解除竞业限制协议，这是竞业限制义务的天然特征决定的。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

本条是正式稿新加入的条款，主要的意思是竞业限制协议不因劳动者支付违约金而自然解除。这与一般的合同法上的经济合同规定是一致的，对于竞业限制义务而言，劳动者即使支付了违约金也不能天然的免除继续承担竞业限制义务的责任。用人单位也需要注意明示要求劳动者继续履行的意思，那就意味着若劳动者仍不履行义务，可以重复要求劳动者支付违约金。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

亮点：本条比较征求意见稿发生重大变化！本条原意为借鉴合同法上“实际履行合同做为变更合同”方式有一定合理性，征求意见稿将实际履行的期限设为一年笔者认为较长了些，设定在两到六个月比较合情合理。劳动者在劳动合同履行过程中往往处于不利的地位，用人单位在劳动合同履行的过程中占有管理、指挥的地位和权限，双方的实际履行过程往往未必是劳动者真实的意思表示。另外，因为劳动合同不像一般的民商事合同的一锤子买卖，变化少，劳动合同履行具有连续的特性，应给劳动者一定的缓冲时间（类似于试用期的时间），一年的时间过长，会导致双方劳动关系不稳定。正式稿中一个月的时间又过短了，很容易被用人单位利用其强势地位成为“变相”整治劳动者的工具。笔者认为本条款的变化实际上加大了用人单位的经营管理权限，对劳动者非常不利。 

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

两稿对解除劳动合同通知工会的程序明确为违法解除的情形之一，加大了工会在解除劳动合同过程中的作用。比较征求意见稿，加了用人单位可以起诉前补正的机会，相对合理。但实践中大多数用人单位并未依法设立工会，对于此类企业目前司法实践中根本没有“通知工会”程序实施的可能性。所以还有待于我国工会的制度更加完善，本条的意义也才得以实现。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

 第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

本条规定主要是弥补《劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位经营期限界满不再继续经营，应当属于一方主体消灭劳动合同终止的情形，但在劳动合同法中并没有将此情形考虑在内，本条予以弥补。但在措辞上，笔者注意到征求意见稿采用了“终止”的描述，而正式稿采用的是“劳动合同不能继续履行”的描述的变化令人费解，将本情形与《劳动合同法》第四十条“客观情况发生变化的情形”描述相似但少了协商程序。笔者认为，征求意见稿的用词更合适。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。

  外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

本条比较征求意见稿删除了代表处未通过涉外就业服务单位招用中国雇员的条款，保留了原来代表处无用工主体资格的规定。但实践中出现的“未通过涉外就业服务单位招用中国雇员”的情形并非少数，大多按“非法用工”处理，实际上中国雇员都无法享受劳动法中做为劳动者的权利，结果是代表处非法用工反而不用承担劳动法责任，非常不公平。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

本解释施行的日期，主要影响正在审理未终审的案件和将来发生的案件，其中比较尴尬的应该是一审判决结果已送达，但在上诉期间的案件，有可能因为法律的变化而结果不同，二审改判。

删除

第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

征求意见稿中原设有“用人单位规章制度民主程序”规章制度具有效力的必要条件，但在正式稿中被删除。这一点变化非常大，我们认为目前立法趋势是要推进工会、职工代表大会制度的设立的，本条也会起到很大推动作用，但最终没有能出台。

删除

第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。

  劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

提前三日这个条款扩大解释了法律规定的解除劳动合同的程序，《劳动合同法》明确规定了提前三十天的情形，在第三十八条中并没有做此限制，在用人单位有过失的情形下，劳动者可以随时解除劳动合同是一般理解。提前三日的要求可能在实践中会引起用人单位在三日内消除其违法行为，那么劳动者解除劳动合同的决定将无事实依据。

另外，《劳动合同法》第三十九条在劳动者过错的条款中，也没要求用人单位解除劳动者提前三日的程序，两者未达到一致。

在用人单位有过错的前提下，劳动者解除，还须承担招工费用损失于理不合。

建议删除本条。

删除

第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

  第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

此二条在适用劳动合同法中属于自然理解，并不会产生什么争议，没有必要在司法解释中重新规定，