工伤定性的关键

　　在工伤事故处理中，核心问题是“定性”问题，即劳动者受伤或患病是否属于工伤。在对工伤进行定性时，用人单位需要把握以下几个关键点。

　　一个关系：劳动关系

　　工伤是以存在劳动关系为前提的
　　
　　工伤，顾名思义，应该是因工受伤，但如果认为只要是在工作时受到伤害就是工伤，是不准确的。职工与企业或雇主之间存在劳动关系，是进行工伤认定的前提条件，不存在劳动关系，或者存在的关系不是劳动关系，即使出现了人身伤害事故，也不能依照《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，相关权利义务也只能依照其他民事权利义务的相关规定进行确定。

　　“劳动关系”当然也包括未和企业签订书面的劳动合同但形成了事实劳动关系的劳动者，在实同这一形式要件，并不影响劳动关系的成立。

　　在认定工伤的过程中，受伤害的职工必须向工伤认定机构出具证据证明自己与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系，还要提供在劳动过程中发生事故的证明和医疗诊断证明。如果职工认为自己所受伤害为工伤，而又不能举出证据证明时，就需要通过劳动争议的途径先来解决与用人单位之间是否存在劳动关系的问题。

　　例如，孟某技校焊接专业毕业后，到某实业公司应聘，在该企业工地接受焊接操作考核时发生飞溅物伤及左眼，导致左眼失明。孟某认为自己是工伤，实业公司应当给自己工伤待遇。那么，孟某到底是否属于工伤呢？

　　由于工伤是以存在劳动关系为前提的，而孟某只是在应聘过程中的实操考核中受到了伤害，此时劳动关系显然还未建立，所以不属于工伤。既然孟某不属于工伤，那么是否意味着该实业公司就没有任何责任呢？答案是否定的。孟某虽不属于工伤，但却属于民事领域的人身伤害范畴，根据民事领域人身伤害的过错原则，如果实业公司安排孟某操作机器时存在过错，应承担相应的民事赔偿。

　　劳动关系与劳务关系、雇佣关系及承揽关系的区分

　　在实践中与劳动关系相近的，还有劳务关系、雇佣关系、承揽关系等等。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执。

　　在实践中区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。

　　例如，某企业有一排破旧的工棚需要拆除，即际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象还相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给每名民工报酬1000元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，那么李某是否算工伤呢？根据上述分析可知，在这个案件中，该企业与民工之间是纯粹的经济关系，不符合劳动关系的特点，民工李某的伤害不属于工伤，不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。

　　就劳动关系与雇佣关系而言，在实践中也是比较难区分的。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。广义上的雇佣关系包含“劳动关系”，但在我国法律体系内，雇佣关系仅指民事领域的雇佣关系。二者属于不同性质的两类法律关系，劳动关系应以当事人双方存在长期和稳固的用工关系、劳动者直接接受用工单位规章制度的约束，具体从事用工单位指派的工作并实际享受用人单位的薪金报酬和其他相应福利为表现特征。而雇佣关系以完成一项工作为目的，不具备长期、连续、稳定的特点，且不存在一定意义上的行政隶属关系。

　　例如，2009年8月27日，王某与某供电局签订了一份“户表安装协议”，协议约定：由王某为供电局安装户表，供电局以每只表10元的安装费支付给王某报酬；供电局负责提供户表安装材料及部分用工器具；供电局每月分批验收合格后，将安装费支付给王某；在施工中发生的一切安全责任，由王某全部负责，供电局不负任何责任；王某在施工中必须服从供电局的安排，否则后果自负。2009年11月8日，王某在安装电表的过程中被高压线击伤，住院58天。治疗终结后，经王某申请，当地劳动和社会保障局作出了王某所受伤害为工伤的决定。供电局不服工伤认定，以“与王某之间属于承揽关系，王某的伤不属于工伤，本案应选择合同之诉进行诉讼”为由，向上一级劳动和社会保障局申请行政复议，上一级劳动和社会保障局审查后认为供电局与王某之间存在事实上的劳动关系，维持了工伤认定决定。供电局遂即向人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销工伤认定决定，判决王某的伤不属于工伤。法院审理后认为，王某与供电局之间不存在劳动关系，而是雇佣关系，王某所受伤害不是工伤，判决撤销劳动和社会保障局作出的工伤认定决定。

　　就劳动关系与承揽关系而言，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系具有以下几个显著特点：一是承揽系以工作完成为目的；二承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。三是承揽人自担风险。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条前半段“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，定作人也不用对承揽人在完成承揽作业过程中的自身损害承担赔偿责任。但是，前述司法解释的第10条后半段同时规定：“但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

　　“三工”因素：工作时间、工作场所和工作原因

　　“三工”因素是工伤认定的要件，即劳动者受到伤害须在工作时间和工作场所内因工作原因引起。需要指出的是，对于“三工”要素的理解，不能作狭义的理解，应作广义的理解。

　　关于工作时间，不能简单地理解为劳动时间，而应包括上下班途中时间（如上下班途中发生机动车交通事故）、加班时间、临时接受工作任务时间、因工出差期间、非法延长的工作时间等。“因工外出期间”，既包括职工受单位指派出差到外地，也包括职工根据工作性质要求并经单位授权自行决定到外地的从事有关公务活动的时间和区域。

　　关于工作场所，不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所，具体包括用人单位围墙内所有场所、指派外出工作场所及路线、上下班路线等。

　　关于工作原因，在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要如吃饭、上厕所等，因与劳动者的正常工作密不可分，应属于工作原因的延伸。需注意的是，在工作中因个人恩怨导致的伤害，不属于工伤。比如李某和赵某均为某纺织厂的职工，同住在一间宿舍内。由于两人生活习惯不同，产生了矛盾。一日，在工作岗位上，李其乘赵某不在，在赵某的水壶中放入了泻药。赵某喝水后感觉肚子疼痛难忍，频繁上厕所。为治腹泻赵某花费了大约1万元的医疗费。后来在查明事情原因后，赵某就找李某赔偿其医药费。但因李某家中一贫如洗，赵某只好找厂领导要求享受工伤保险待遇。显然，赵某的要求不会得到支持，毕竟这不符合“三工”要素中的因工负伤一条。

　　无过错赔偿原则：无论责任在谁都可获得赔偿

　　工伤保险摒弃了民法中的损害赔偿中基本的“过错原则”，确立了无过错赔偿原则。即只要事故发生，不论雇主或雇员是否存在过错，无论责任在谁，原则上受害者都可以得到赔偿。但不追究个人的责任并不意味着不追究事故责任，相反，对于发生的事故必须认真调查，分析事故原因，查明事故责任，总结经验教训，进行安全教育，降低事故率。

　　例如，小黄在一外资企业上班，工作内容是制造五金塑胶模具。一天，小黄上班时由于没有戴劳动保护眼镜，在生产过程中眼睛进了铜沙粒。在医院，小黄花费了3000多元的检查费和治疗费。他回到公司后就要求报销这笔费用，但公司负责人却因小黄违反了操作规程（没戴劳动保护眼镜），不仅不给按工伤报销医药费，而且还要罚小黄200元。其实，根据工伤无过错赔偿原则，小黄是在工作场所、工作时间内，因为工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤并享受工伤待遇。当然，尽管职工违反操作规程不影响工伤的认定，但用人单位也可以制定内部的规章制度对劳动者进行管理。所以，小黄可以被认定为工伤，但其因违反劳动操作规程也应受到企业规章制度的处罚。

　　举证倒置：用人单位承担主要举证责任

　　工伤的定性，并不意味着符合“一个关系”和“三工因素”就当然属于工伤。是否属于工伤，需要劳动行政部门进行认定。在认定工伤过程中就涉及到举证责任。“谁主张、谁举证”是一般的举证原则。但在工伤认定案件中，劳动者与用人单位处于不对等的地位：工作资料都掌握在用人单位手中，其他员工因为利害关系，一般也不会主动作证。为此，《工伤认定办法》第17条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。可见，工伤认定中实行举证人倒置原则，即对于职工伤害的认定，不是由劳动者举证为什么是工伤，而是由用人单位举证为什么不是工伤。如果用人单位，无法证明职工的伤害不是工伤，那么就要承担不利的后果，职工的伤害就会被认定为工伤。

　　例如，2010年1月，某电器公司焊工王某到当地劳动保障部门申请工伤认定，称其于2009年7月28日16时50分左右，在公司从事焊接工作时，铁屑飞入右眼，当时感觉无碍，用手揉了一下继续工作，17时下班后直接回家，晚上右眼疼痛。第二日在医院取出直径0.8毫米的铁屑。电器公司经调查发现，王某夜间有时在外承揽焊接业务，其本人也承认此事，但否定当晚在外工作。为查明案情，劳动保障部门工作人员还专程前往医院咨询。根据眼科专家意见，铁屑进入眼睛一般情况下当时会有明显感觉，但也有例外情况。那么，王某的伤害能否被认定为工伤呢？解决这一问题，根据举证责任倒置的规则，需要用人单位拿出王某的眼睛不是在工作中受伤的证据，如果用人单位无法举证，则应认定王某眼睛的伤害为工伤。

　　在工伤认定的过程中，尽管负主要举证责任的是用人单位，但这并不意味着劳动者举证责任的完全免除。首先，《工伤保险条例》也分配给受伤职工以举证责任。条例第18条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。”由此可见，劳动者在工伤认定中负有初步的举证责任，即证明劳动关系的存在、证明事故发生的时间、地点、原因等。其次，举证责任并不是静态地、一成不变地单方面归属于用人单位。在双方质证过程中，举证责任也会转移。当用人单位提出的证据，经劳动保障行政部门核实后能够合法有效地证明职工非工作原因受伤后，举证责任就发生了转移。此时，受伤职工也应承担证明因工负伤的举证责任，否则就将承担举证不能的不利后果。

　　综上所述，由于工伤认定中的举证责任倒置原则，加大了用人单位在工伤认定中败诉的风险，用人单位否定工伤，往往需要一连串的证据链辅以证明劳动者的伤害不具有“三工”要素，如此方才履行完反证责任。

　　在实践中，用人单位举证一般应围绕这样几个方面展开：一是证明不在单位规定的工作时间，不在单位可控的工作场所。二是证明没有单位的指派。三是证明并非履行工作职责。四是证明与日常生产工作无关，劳动者完全是因私受伤等。同时要注意别从职工有无过错的角度展开，因为按照无过错赔偿原则，这个角度对工伤认定不会产生任何作用。

　　七种属于工伤的情形

　　按照《工伤保险条例》第14条的规定，职工有下列七种情形之一的，应当认定为工伤。

　　情形一：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的

　　这是典型的工伤情形，即我们前面提到的工伤认定的“三工”要素。为加深理解，我们再分析一个案例。

　　郎女士应其所在公司要求，参加了公司组织的团队建设活动，在参加活动安排的“马术训练”时，不慎从马上摔下，造成胸11椎体压缩性骨折，在医院整整躺了三个月。因为郎女士为北京市外企人力资源公司外派至该公司工作的，故外企人力资源公司随后以单位申请形式向朝阳区劳动和社会保障局申请工伤认定。而朝阳区劳动局认为，虽然郎女士进行的活动是以团队建设为名，但内容主要是射击、骑马等娱乐活动，不属于郎女士的工作范围，不应认定为因工作原因受伤，因此不予认定为工伤。郎女士不服，向当地法院提起行政诉讼。法院审理后认为，郎女士参加的骑马活动是公司组织的团队建设活动中既定安排的一部分，活动经费也由公司支付，并非是郎女士违反公司安排自行参加的其他活动，因此，郎女士在参加团队建设中受伤，符合《工伤保险条例》相关内容，判处当地劳动局撤销已作出的结论，并在判决生效60日内对郎女士的工伤认定申请重新作出结论。

　　团队拓展训练是目前很多企业比较流行的集体活动内容，已成为一些企业进行人力资源培训、加强和培养团队合作精神的重要手段。在团队拓展训练中职工因意外受伤，是否应认定为工伤，这涉及到对工伤“三工”要素的理解。根据法院的裁判精神可以看出，判断职工所参加活动是否基于工作原因，不应仅从该活动的内容形式予以认定，而应从该项活动的目的、性质、是否为单位组织安排、费用承担等多方面因素进行审慎考量。上述案例中，郎女士参加公司组织的团队拓展训练，是该公司在经营管理过程中为培养和促进员工沟通与合作精神，最终实现公司核心价值、增强绩效的一项正常工作安排。而郎女士参加的马术训练是活动中既定安排的部分，而并非其自行参加的活动，所以就属于因工作原因受伤，应认定为工伤。在实践中，除团队拓展活动外，有的单位还统一组织文体活动，有的统一组织职工旅游、休假等活动。在这些活动中受伤，能否被认定为工伤呢？对此，各地裁判标准不一。一般而言，职工在单位统一组织的文体活动中受伤的，被认定为工伤的可能性比较大，而在单位组织的旅游、休假等纯属休闲娱乐性质的活动中受伤的，被认定为工伤的可能性比较小。在此笔者提醒用人单位，无论能否被认定为工伤，在组织统一的集体活动时，都应当注意安全，避免意外发生。

　　情形二：工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的

　　这种工伤认定的关键点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是“与工作有关”的预备性或者收尾性工作，也就是说这项工作都应是以开展正常工作为目的而进行的。

　　所谓“预备性工作”，是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作。诸如运输、备料、准备工具等。所谓“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾性工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。例如，甲是一名机床维修工，下班后从事机床清洗的收尾性工作，不慎被机床上掉下来的部件砸伤。按照以上规定，该职工被砸伤的情形应被视为工伤。

　　情形三：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的

　　在工作时间和工作场所内，因履行工作职责而受到暴力等意外伤害的属于工伤，重点需要把握受到意外伤害必须与履行工作职责有关。另外，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一是指职工因履行工作职责，遭到暴力人身伤害；例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产而受伤，都应当认定为工伤。二是指职工因履行工作职责受到的意外伤害，如厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

　　那么我们该如何界定因履行工作职责受到暴力伤害这一问题呢？下面将通过两个案例的分析进行探究。

　　第一个案例是：郭某于2009年5月份进入某针织公司从事保卫工作，双方未签订书面劳动合同，且针织公司未给其购买工伤保险。2009年12月23日下午，郭某在工作期间，与一名外来人员因进厂事宜发生争执，被人劝解后，此人又纠集两人来到郭某所在的门卫室将郭某打伤，郭某被针织公司的工作人员送往医院治疗15天。出院回，郭某向公司要求享受工伤待遇。公司领导以郭某打架斗殴为由，不给予工伤待遇。

　　第二个案例是：某公司的两名员工任某与杜某在同一办公室工作，平时两人关系不和。2010年4月8日下午，杜某的儿子打电话到办公室找他，当时杜某不在办公室，接电话的是同事任某。任某很不耐烦地告诉其父不在办公室，杜某儿子因不满任某接电话时的语态，两人在电话里发生了争执。继而杜某儿子赶往其父办公室质问任某，随后两人就打了起来，致使任某身体受轻伤。事后，当地派出所对两人的打架事件进行了调解，并对杜某儿子进行了处理。2010年6月，任某向劳动保障行政部门申请工伤认定。

　　那么上述郭某、任某的伤害到底是否属于工伤呢？认定此种情形的工伤应从这四个方面把握：第一，履行职务职责并使用合法手段；第二，发生在工作时间和工作场所内；第三，排除私怨私仇；第四，有公安或司法机关的调查结论或其他相应证据。上述案例一中，郭某从事门卫工作，因为履行该职责与外来人员发生争执，并被打伤，显然属于履行工作职责受到暴力伤害，应属工伤。而案例二中，任某虽然是在工作的时间、工作的地点遭受人身伤害，但遭受伤害的原因并非是履行工作职责，而是由于个人之间的恩怨（吵闹）而引发的人身伤害，属于民事纠纷，应该由民法来调解。所以，本案当事人的行为不符合工伤认定的条件，不能认定为工伤。

　　情形四：患职业病的

　　所谓患职业病，从广义上说是指劳动者在生产劳动及其他职业性活动中，因接触职业性有毒有害环境而引起的所有疾病。但是并非与职业有关的疾病都属于职业病，在法律上职业病有一定的界限，通常是国家主管部门明文规定了的才能称为职业病。关于职业病的确定，应具备四个条件：一是必须有企业确认是因为生产工作中长期接触职业病有害因素造成的意见，二是经市以上职业病防治所（小组）诊断，三是属于国家规定的职业病名单中的病种，四是报经当地劳动保障行政部门进行审批并认定工伤。

　　例如，小王是某工地的架子工，由于连日在高温下作业，小王在工地上严重中暑，昏迷不醒，工地其他工人将其送往医院抢救，共花费医疗费4500多元。事后，小王与单位因中暑是否属于工伤发生争议。

　　近年来，由于气候变化，国内一些城市夏季的高温天气持续时段越来越长，气温越来越高。在高温环境下作业，导致职工中暑现象也越来越多。那么由于高温导致中暑是否属于工伤呢？对此，2004年4月卫生部、原劳动和社会保障部联合印发的《职业病目录》，明确将高温作业过程中的中暑收录为因物理因素所致的职业病。而《工伤保险条例》第14条规定，患有职业病的可认定为工伤，因此在高温环境下劳动引发的中暑也应该属于工伤。因此，上述案例中，小王的中暑属于工伤，可以享受工伤保险待遇。

　　另外，由于中暑还会引发一些并发症，如脑溢血、心脏病等，严重的还会导致死亡，因此，为防范此类风险，在高温季节，用人单位应合理安排职工的作业时间，加强生产作业中的职工轮休，增加休息和减轻劳动强度，减少高温时段作业；同时要积极采取措施，加强通风降温，设立高温作业职工的工间休息室，改善作业条件和环境；另外还需为高温作业的劳动者进行健康体检，对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温、高湿作业的员工，应调离高温、高湿作业岗位。

　　由于职业病危害因素的种类很多，导致职业病的范围很广，不可能把所有的职业病都纳入工伤保险的范围。职业病的种类也是随着社会发展而逐步扩大的，如1957年，我国确定的职业病为14种；1963年，确定了15种职业病；1987年，确定了9大类99种职业病；2002年，确定了10大类115种职业病。

　　情形五：因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的

　　因工外出，涉及到工作地点的延伸，即职工外出的地点及沿途都应是工作场所的延伸，且职工外出的时间都应认定为工作时间。“由于工作原因受到伤害”，是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。

　　如何理解因工外出由于工作原因受到伤害呢？下面用两个案例来做说明。

　　第一个案例是：某天，在某公司从事驾驶员工作的廖勇与单位同事一行开车到外地出差，当晚入住一宾馆。晚上12时许，廖勇准备洗澡休息，一不小心踩到一块香皂摔倒在地。廖勇当时并没有太强烈的疼痛感，所以也没引起注意。第二天开车回到公司后，当晚即感到疼痛难忍，到医院检查后才知道自己的右股骨骨折了。医生说，因为廖勇摔倒后没有及时治疗，加上继续开车，导致病情加重。廖勇认为，作为驾驶员，驾车出差途中，住宿休息是继续工作的必然，在住宿期间摔伤就应该认定为工伤。廖勇于是找到单位要求工伤赔偿。

　　第二个案例是：段某为某乡发电厂的电工，负责该乡某村的电工维修和电路检修工作。一天，因其所负责村子的一家用户电线老化需要换线，段某便骑着摩托车去该用户家。在骑行的途中，被农户的一条狗咬伤了右腿，但因当时追他的有几条狗，他无法分清到底是被哪条狗咬的。后来段某到防疫站打了狂犬疫苗。事后，由于找不到直接的责任者，段某便找到发电厂，要求厂里申请工伤认定。厂领导认为狗咬段某是因为段某的摩托车招引的，不属于因工受伤，因而不愿申请工伤认定。
　　
　　那么廖某与段某二人的情况算不算工伤呢？《工伤保险条例》第十四条第五项规定：职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。从这项规定可以看出，职工因工外出期间必须是由于工作原因受到伤害的才能认定为工伤。上述案例一中，廖某与同事一起到外地出差，符合“因工外出期间”这个条件，但因廖某受到伤害是由于其在宾馆洗澡时不小心踩到一块香皂摔倒在地，不符合“由于工作原因”这个条件，因此，不能认定为工伤。案例二中，段某骑摩托车下乡为用户更换电线，在路途中被狗咬，属于因工作原因受到伤害，可以被认定为工伤。

　　情形六：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的

　　上下班途中发生伤害的法律规定沿革

　　对于上下班途中，受到机动车事故伤害的工伤认定问题，1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》对这种情况工伤认定的要求是，“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故”。2004年实施的《工伤保险条例》则取消了原“规定时间和必经路线”的限制，只要职工是上下班途中遭受机动车事故伤害的，不论其是主要责任、次要责任或无责任，均可认定为工伤。2010年12月8日国务院第136次常务会议通过了《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，将“关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形”，修订为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。

　　2010年的这一修订主要体现为两个方面的变化：一是上下班途中交通事故工伤的情形扩大了，即将原来的“机动车交通事故”，扩大至“机动车”、“非机动车”、“轨道交通”、“客运轮渡”、“火车”事故伤害。二是增加了工伤认定的责任考量因素，即员工受到非本人主要责任的交通事故才能被认定为工伤。虽然这一修订增加了工伤认定的责任考量因素，但由于其扩大了交通事故的范围，无疑会增加用人单位的用工风险，值得用人单位重视和注意。

　　关于上下班途中交通事故工伤认定的问题，人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号）进一步明确了认定标准，其主要精神如下：

　　一是该条规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。

　　二是该条规定的“非本人主要责任”事故包括非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。其中，“交通事故”是指《道路交通安全法》第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。“车辆”是指机动车和非机动车；“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

　　三是“非本人主要责任”事故认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。

　　案例：提前上班途中发生交通事故伤害算不算工伤

　　下面让我们通过一个案例来了解有关机动车交通事故导致的工伤。

　　女工纪某零点值夜班，因担心走夜路不安全，就在晚饭后8点离家去单位，不料在途中出车祸死亡。事后，纪某家属申请工伤认定，当地劳动和社会保障部门认定不属于工伤，纪某家属申请行政复议，复议结果维持原来认定，纪某家属又提起行政诉讼。原告纪某家属诉称，纪某从家中出门就是为了去工厂上班，主观目的具有正当性。晚上8点离家发生车祸，距其零点去车间值班，中间的确有一个较长的时间段，但经对工厂其他大量女职工的调查，所有女职工上夜班时都是提前到厂。工厂也考虑到女工生理上的特点和上班安全，曾要求女职工上夜班时提前到厂休息，并专门为女职工提供了宿舍和床位。根据《工伤保险条例》的有关规定，纪某应属因工死亡。

　　被告劳动和社会保障局则辩称，提前到工厂宿舍休息应是女工本人的一种自觉、自愿行为，并非工厂的强制行为。经对多名证人调查，工厂对上大夜班的女工只是规定必须于晚上11点半交接班，除此之外并无特殊规定。本案中，纪某应值当晚零点的生产班次，而她却死于当晚8点，据此应认定其不属因工死亡。

　　厂方系本案第三人，他们在法庭上辩称：纪某发生车祸的时间并不是正常上下班的时间，且她去工厂的目的是到宿舍休息而非上班。本工厂从没有规定女职工上夜班时必须提前到厂休息，即使工厂为女职工们安排休息场所，也只是为她们上下班提供便利条件。

　　法院最后判决：依法判决撤销被告劳动和社会保障局作出的认定纪某死亡不属工伤的决定书，责令其重新作出关于纪某的工伤认定决定书。

　　在本案中，纪某正值夜间零点至翌日7点的班次，为避免夜间去工厂途中发生意外，她于晚饭后8点和同事结伴前往工厂宿舍，途中发生交通事故死亡，事故发生的地点是由她家去工厂的必经路线，她的主观目的就是去工厂等待值夜班，故应认定纪某是在上班途中发生交通事故死亡。因此，依据《工伤保险条例》第14条的规定，纪某的死亡属于工伤事故。需要指出的是，与提前上班类似的还有早退下班发生机动车交通事故，在实践也有被认定为工伤的案例。

　　上下班途中发生交通事故伤害的多种情景答疑

　　其实关于上下班途中发生伤亡的情况还有很多种，笔者也经常接到各种各样的疑问，在此列数几种供读者参考。

　　第一种：职工上下班途中被人打伤是否属于工伤？

　　这种不属于工伤。因为，上下班途中只有发生符合法律规定的交通事故，才属于工伤。

　　第二种：职工上下班途中遭遇非机动车事故受伤是否属于工伤？

　　2011年1月1日之前不属于工伤，因为修订之前的《工伤保险条例》只规定，上下班途中只有发生机动车交通事故的，才属于工伤。2011年1月1日之后属于工伤，因为修订后的《工伤保险条例》不再限定为“机动车交通事故”。

　　第三种：职工上下班途中被地铁、火车、轮船等撞伤或撞死是否属于工伤？

　　这种属于工伤。虽然地铁、火车、轮船等交通工具不属于道路上行驶的机动车，但属于轨道或水上行驶的机动交通工具。如果将它们排除在机动车之外，不符合社会最基本的常理。修订后的《工伤保险条例》已明确将其纳入可以被认定为工伤的情形。

　　第四种：李某下班后顺便买菜回家，走出菜场时不幸遭遇机动车事故，能否被认定为
工伤？

　　这种属于工伤。虽然李某下班后到菜市场买菜，但这只是顺便的行为，李某的主要行
为还是在下班途中，符合下班途中遭遇机动车事故的法律规定，属于工伤。

　　第五种：张某在下班之后，沿着回家路线走了20分钟后拐到朋友家吃饭，一个小时后从朋友家出来，在回家途中受到机动车事故伤害。能否被认定为工伤？这不属于工伤。虽然张某也是在下班后到朋友家吃饭的，但其行为明显已有下班行为转化为了私人行为。此时，张某是从朋友家吃饭后回家时遭遇机动车事故的，已不符合下班途中遭遇机动车事故的法律规定，不属于工伤。

　　第六种：无证驾驶、驾驶无牌照车辆发生机动车交通事故是否属于工伤？

　　2011年1月1日之后，可能不被认定为工伤。因为无证驾驶或驾驶无牌照机动车辆发生交通事故受到伤害的，如果被交警认定为负有主要责任的，就不能被认定为工伤；如果被交警认定不是负主要责任，可以被认定为工伤。

　　情形七：法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形

　　其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《工伤保险条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

　　三种视同工伤的情形

　　《工伤保险条例》第15条规定了视同工伤的三种情形，即：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益，公共利益中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。这三种情形与前面我们分析的七种情形不同，主要是不受工作时间、工作场所或者岗位、因工作原因“三要件”的限制。在待遇方面，除军人旧伤复发外，另外两种视同工伤情形的待遇与认定为工伤情形的待遇完全相同。

　　情形一：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的

　　现代社会竞争激烈，因此职工的压力也比较大。职工“因工作压力过大”猝死（“过劳死”）的报道也屡见诸于报端。一度引发了是否应将“过劳死”纳入“工伤”的热议。其实，1996年的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定，“由于工作紧张突发疾病造成死亡，或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”，属于工伤。而2004年实施的《工伤保险条例》作出了这样的规定：“在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，或者在48小时之
内经抢救无效死亡的，可视同工伤。”这一规定对职工的保护范围缩小了，恰恰把超过48小时的过劳死排除在外了。根据《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函［2004］256号)的规定，这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

　　下面我们通过四个案例来深入了解工作中突发疾病死亡是否属于工伤的情景。

　　案例一：某化工机械厂起重工（天车司机）郭某，2010年5月31日下午上班时，在车间发生“高血压脑出血”，经抢救治疗后，造成瘫痪，生活不能自理。郭某及其家属要求按照或比照工伤处理，厂方不同意，双方发生劳动争议。

　　案例二：2009年10月，某外资公司中国总部员工郑某在加班时突发疾病倒地，经抢救无效，50多天后死亡。郑某家属与公司在赔偿问题上发生争议，家属认定郑某是“过劳死”，应属工伤；公司则态度强硬，断然拒绝。

　　案例三：2004年5月10日上午10时，某自动化工程公司施工项目一部职工李某，在班长的安排下，与同班张某、王某三人一起在承接的某钢铁公司制氧项目工地，进行仪器仪表的现场配置作业。工作中李某突感胸闷难忍，面色苍白，经单位领导及同事送往医院，因抢救无效，于5月12日凌晨6时死亡。经诊断：李某为心肌梗死。

　　案例四：某铁路局的一乘务人员张某，在从青岛到深圳的一趟旅游列车上执行公务，其家属也乘坐该趟列车。该列车10天一往返，在深圳停车期间，该乘务人员陪同其家属去深圳的一朋友处，在朋友家期间，因心脏病突发猝死。那么，乘务员张某的死亡是否属于工伤。

　　根据《工伤保险条例》第15条第一项规定，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤。满足这一条的规定，首先，要求的结果是死亡；其次，死亡的时间是当场死亡或经医疗机构的初次诊断后48小时内经抢救无效死亡；再次，死亡的原因是在工作时间和工作岗位上突发疾病。由此可见，上述案例一中，郭某符合在工作时间和工作场所突发疾病的条件，但经抢救后，其结果是瘫痪，所以不属于工伤。案例二中，郑某也符合在工作时间和工作岗位上突发疾病，结果也符合死亡的结果，但死亡时间是在经抢救后50多天，显然超出了48小时的范围，也不属于工伤。案例三
中，李某完全符合这一条的全部规定，显然属于工伤。案例四中，列车乘务人员张某的工作场所主要就是在列车上，工作时间也主要是列车在行驶途中的时间，但张某在访友时发病后猝死，这既不是发生在工作时间内，也不是发生在工作岗位上，不符合工伤定的条件。

　　情形二：在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

　　对这种情形的理解，关键是要把握“国家利益”和“公共利益”的含义。“国家利益”和“公共利益”在本质上是非人格化的利益，其主体和所惠及的是非特定的多数人。需强调的是，在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素的要求，该行为与职工的本职工作不存在直接或间接的关系，但其是为了维护国家利益或公共利益而受到伤害的，对于这种行为社会应该提倡，他们所受到的伤害应该得到相应补偿。因此，法律将这种行为规定为视同工伤的情形。

　　例如，2010年9月，一辆公交车发生自燃，正在休假外出的小淳开车路过看到后，急忙从自家车的后备厢中拿出灭火器，协助公交车司机和过往群众一起扑救，由于火势较大，公交车全部烧毁，所幸乘客全部逃生，但小淳在救火过程中手臂被严重烧伤。经治疗康复以后，小淳向所在单位提出享受工伤待遇的申请，但是单位负责人以小淳正在休假，不是在工作时间、工作地点受的伤为由，不同意小淳申请工伤。双方争执不下，小淳向劳动部门投诉。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工在抢险救灾等活动中受到伤害的，视同工伤，可按照本条例规定享受工伤保险待遇。因抢险救灾情形进行的工伤认定，不受工作时间、地点限制。在本次事件中，小淳在休假期间因抢救公共利益受伤，应认定为工伤。

　　情形三：职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的

　　这一情境中的“旧伤复发”是指职工在原服役期间，因战、因公负伤致残，并取得革命伤残军人证，到用人单位后，身体原伤害部位发生变化，需要进行治疗救治的情形。职工原在军队因战、因公负伤致残，到用人单位后旧伤复发，按照工伤认定的基本精神，不宜认定为工伤。但是，因为在这种情形下，职工是为了国家利益而受到伤害的，其后果不应由职工承担。为了保护这些人的利益，法律将其规定视同工伤情形。在这种情况下视同工伤应同时具备四个要件：一是具有转业军人的资格，二是因公、因战负伤致残，三是已取得革命伤残军人证，四是旧伤复发。

　　四种不得认定工伤的情形

　　《社会保险法》第37条规定，职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：
　　（一）故意犯罪；
　　（二）醉酒或者吸毒；
　　（三）自残或者自杀；
　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　“故意犯罪”，犯罪分为故意犯罪与过失犯罪，《社会保险法》仅仅规定故意犯罪不能被认定为工伤，言外之意，职工在工作中伤亡如果是过失犯罪导致的，则可以被认定为工伤。另外，“故意犯罪”的认定需要有人民法院的裁判文书为准。

　　“醉酒或吸毒”，需要达到相应的醉酒标准。另外，需要注意的是，饮酒并不等于醉酒，只有饮酒到一定程度才可能达到醉酒的标准。因此，如果是饮酒导致伤亡的，符合工伤认定的其他条件的，不影响工伤的认定。

　　“自残或自杀”，需要有相应的证据。当然，用人单位要否认是工伤的，应由用人单位证明职工的伤亡是自残或自杀导致的。

　　工伤保险之所以将上述四种情况排除在工伤之外，因为它们与工伤保险的宗旨相悖。工伤保险所保之“险”为职业危险，是对劳动者在职业活动中受到的职业伤害提供社会保障。职业危险特指在生产工作中发生的工伤事故和职业性有害因素对职工健康和生命造成的危险。这种危险客观存在，由外界直接伤害引起，危险发生与否具有不确定性。而上述四种情况，均不符合工伤保险的目的与原则。因此，即便在工作时间和工作场所，因履行工作职责受伤，但如果存在上述四种情况，也无法被认定为工伤。

　　例如，赵某是某物流公司的司机。2010年9月份的一天下班后，赵某在饭店与朋友一起喝酒。吃到一半，他接到经理贾某的电话，称公司有一批发往上海的重要货物需紧急运往码头装船（晚上8点之前务必发出），要赵某赶紧开车到公司来装货。赵某遂辞别朋友立即赶往公司，装完货后已经快8点了，为了赶时间，赵某驾车一路狂奔。在过一个路口时因与一辆面包车争道抢行相撞翻车，赵某受重伤。后经交警部门认定，赵某系醉酒驾驶，且系驾驶严重超载的车辆在超速状态下争道抢行，对事故负全部责任。赵某要求公司为其办理工伤认定申请。公司人事经理则认为，醉酒驾驶不能认定为工伤，故不予申请。赵某辩解其醉酒驾驶完全是因公司未提前通知而临时安排工作造成的，装完货物出发前公司也知道自己喝了酒，但并未阻止。自己超载、超速行驶也完全是顾及公司利益而赶时间造成的，且公司运货向来是超载的，这些完全是公司造成的，他要求按照工伤待遇的标准享受工伤待遇。

　　那么，赵某的伤害能否被认定为工伤呢？工伤的含义是职工在工作时间工作地点因工作原因而发生的伤害，但即便符合工伤含义，如果职工存在排除工伤的情形，则无法被认定为工伤。案例中，赵某醉酒驾驶的事实已被公安机关证实，显然也符合了不得被认定为工伤的条件。当然，赵某的受伤，用人单位也存在不可推卸的责任，明知赵某喝了酒就不应再让其开车。尽管这并不影响工伤认定的决定，但对公司来说也应引以为戒。

　　综上所述，我们通过多个不同的案例厘清了工伤定性的几个关键，分析了七种属于工伤、三种视同工伤及四种不得认定为工伤的典型情形。尽管工伤事故很难完全避免，尽管我们可以通过工伤保险给受伤害的职工或其亲属相应的补偿，但我们谁都不希望看到事故的发生，因此，无论是用人单位还是职工个人都要加强安全防护意识，采取相应的防范措施，尽最大可能地减少或避免发生安全事故。