第三人侵权赔偿与工伤保险赔付不可兼得

    《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”（《工伤保险条例》2010年12月20日修改为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的）；应当认定为工伤。法律对这样的人身损害案件，究竟应当怎样的赔偿或补偿？经常代理工伤赔偿案件的陈奉君律师说：受害人如果先请求工伤赔偿，再请求侵权赔偿时，法官可能会自由裁量不支持或者打折扣支持。这样的案子一般都是算一头。但据媒体报道，两头得的案例也不少。

　　老家在河南农村的张运(化名)，在北京上班路上被车撞了，手腕受伤，以后再也不能干重活了。经过民事诉讼，他从撞他的人那里获得了3万多元的赔偿，工伤这边按原来的算法应该给4万多元，但单位说如果民事诉讼那边已经给了钱，按法律规定不该再给这么多钱了。最后经律师调解单位又给了他2万多元。

　　相比张运，同样是交通事故造成工伤的朱玉燕(化名)似乎要幸运一些，老家在山西的她在北京物美公司上班。她在去公司上班的路上被一辆自卸货车碾伤，左膝骨关节骨折畸形。经过与第三人协商解决，她得到了356000元的赔偿。由于单位为她办了工伤保险，被定为三级伤残的她在单位也享受了工伤待遇，按月领取伤残津贴。她等于是享受到了“双赔”。

　　有人认为，由于法律对此没有统一规定，所以无论是采取“双赔”还是补差的方式，都是有法律依据的，而这两种赔偿方式也代表了理论界长期存在的两种观点。笔者对上述“打酱油”的观点不敢苟同。法律怎么可以这样不确定，可以任凭人们左右呢？ 

　　替代模式是唯一正确的思路

　　中国人民大学法学院张新宝教授认为，“采用兼得模式显然违背公平原则。以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路,也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。衡平原则是法律救济的原则，公平正义是法律追求的最基本的价值。在工伤事故损害救济领域,这一价值理念则应体现在雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因加害行为人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。而兼得模式则必然造成这样的不公平。”

　　早期对工伤事故损害的救济,就是通过侵权责任法来实现的。工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任之一种,受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。“工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足,原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。从这个角度来看,工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。”

　　所以从理论上讲，工伤保险赔偿只能是取代或者补充侵权赔偿而不能在侵权赔偿之外又增一份赔偿。

　　2007年3月14日，江苏省泗阳县张桂香的两个女儿在下班路上因交通事故致死。在人民法院主持下，张桂香与肇事车主和肇事车投保第三者责任险的保险公司达成了调解协议。张桂香获得赔偿543568元。其中：死亡赔偿金464213元，丧葬费23748元，其他为处理事故而实际发生的费用5607元，精神抚慰金50000元。

　　后张桂香又向泗阳县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求用人单位蓝祺服装公司支付一次性工亡补助金和丧葬费。仲裁委支持了工亡补助金140433.30元而未支持丧葬费。蓝祺服装公司收到裁决后不服，因而成诉。

　　原告诉称，被告已获得侵权人及保险公司远高于工伤保险待遇的民事赔偿，不应再重复支付。

　　被告辩称，被告确实已从交通事故的肇事方以及保险公司获得了足额赔偿，但现行的法律法规并没有排除在受害人已经获得交通事故赔偿的情况下获得工伤保险待遇。

　　一审判决支持了仲裁裁决。原告上诉后，二审驳回上诉，维持原判。泗阳县蓝祺服装有限公司不服提出申请再审认为，两级法院的判决所称“不能相互替代”和“不属于实际支出的费用”之说是荒唐的。

　　一审认为，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域内的赔偿，而工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法领域内的赔偿，两者性质不同，同时第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任。本案被告张桂香的近亲属因交通事故死亡构成工伤，被告已因第三人侵权获得足额赔偿，但对应的损失中包含的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等费用属于实际发生的费用已从第三人处获得赔偿，不应再获得赔偿，对一次性工亡补助金，因不属于实际支出的费用，故蓝祺服装公司还应按《工伤保险条例》的规定进行赔偿。”

　　二审认为，第三人侵权赔偿和工伤保险赔偿“二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥、不能相互代替” “工伤保险待遇中的一次性工亡补助金与侵权法律关系中的死亡赔偿金，其概念、性质、计算标准等均不一致，亦不属于实际发生费用。故上诉人蓝祺公司应当依法向张桂香支付因浦笑笑、浦春晓死亡产生的一次性工亡补助金。关于丧葬补助金问题。因张桂香已经从第三人处获得丧葬费，该部分费用属于实际发生费用，不应获得赔偿。”

　　判决未对所适用的法律或法理作任何说明。为什么因一个侵权行为，受害人应当同时获得所有不同法律关系、其概念、性质、计算标准不一致的赔偿呢？无论何种赔偿，都包括了实际支出的费用和实际失去的利益，为何实际支出的费用不能获得双赔而实际失去的利益就能获得双赔呢？是因为第三人的侵权，才使受害人构成了工伤，如果没有第三人侵权，也就根本没有用人单位的赔偿责任。“第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任”，于理不通。

　　如果侵权赔偿和工伤保险赔偿不能相互替代，那么被告已因第三人侵权赔偿获得的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等费用，也应该从工伤保险赔偿再获得一次，如果能够相互替代，则被告已因第三人侵权赔偿获得的死亡赔偿金，也不得再从工伤保险赔偿再获得一次。该判决是判决双赔的就称不能替代，不判决双赔的称是“属于实际发生费用”，其实是“说是就是不是也是；说不是就不是是也不是”。

    早在中世纪以前，基督教使徒保罗就说：“自然法”是一种“书写在（人）心中的法律”，认为人有内在的道德感，如果这种道德感得到正常的发展，那么即使没有人类所知道的成文法律，这种道德也会指引人们趋向于善。

　　自然法依靠某些一般性规则指引人的活动，这些一般性规则中最基本的规则就是行善避恶。-----上帝赋予我们的理性启示能使我们明辨道义上的善良之举和邪恶之举”，即使我们的法律规定的不明确，我们的法官也不能随意判决的。况且，正如张新宝教授所说，替代模式是我国相关制度建设的正确思路,也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。

    《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第一百三十四条规定的承担民事责任的方式中的“赔偿损失”就是赔偿相当于损失的数额。如果被侵害的公民损失一个能获得赔偿两个，这就违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。有可能使受害人变成了经营者。

　　民事赔偿是弥补受害人的损失，《工伤赔偿条例》是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”（第一条），无论赔偿还是补偿，都不是让其“因祸得福”。兼得有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，必然造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等。

　　劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定：由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，交通事故赔偿已经给付的，工伤保险不再支付相应待遇；交通事故赔偿给付的费用低于工伤保险待遇的，由工伤保险经办机构补足差额；由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，工伤保险机构给与工伤保险待遇。

    尽管这一试行办法在《工伤保险条例》生效后已经废止，但由于《工伤保险条例》没有对"双赔"问题作出规定，因而该规定仍然有效。

　　《中华人民共和国社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，第三人承担最终责任的立法意图。

　　博登海默著《法理学法律哲学与法律方法》一书作者致中文版前言中指出，“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。……尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不同而呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”如果同样的工人在上班或下班的路上遭遇车祸，同样是人身损害赔偿和工伤赔偿竞合的情形，有的双赔，有的补差，这还算是平等吗？ 

　　地方政府规章和相关判例贯彻替代（补充）模式

　　《上海市工伤保险实施办法》（2004-6-27上海市人民政府令第29号）第44条第3项规定：交通事故赔偿给付的死亡补偿费用或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或其亲属领取的，企业不再发给工伤保险的一次性因工死亡补助金或者一次性伤残补助金。但交通事故给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性因工死亡补助金或一次性伤残补助金的，由企业补足差额部分。

　　云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法第20条第（二）项交通事故赔偿给付的死亡补偿费或残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或一次性伤残补助金不再发给。如交通事故赔偿给付的死亡补助费或残疾生活补助费低于工伤保险一次性工亡补助金或一次性伤残补助金标准的，由工伤保险基金补足差额。

　　江苏省高级人民法院《劳动争议案件若干法律适用问题解答》第八项，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

　　地方政府规章明确规定补差的还有浙江、四川、天津、黑龙江、山西、内蒙古、河南、厦门、长沙、西安、兰州、赣州等地。而“兼得双赔说”没有任何法律和法理依据。

　　相关判例不支持“双赔”

　　溧水县人民法院审理南京联强冶金不锈钢集团有限公司诉肖玲等因上班途中遇交通事故死亡要求补偿工亡待遇一案，该案中“员工上班途中遇交通事故死亡，肇事方赔偿30万后，溧水县人民法院判决用人单位无需再按工伤补偿支付一次性死亡补助金”。 [2]

　　高淳县人民法院审理的姜德祥等诉南京广通医药化工有限公司工伤赔偿案，判决用人单位无需再按工伤补偿支付一次性死亡补助金，同样体现“工伤保险与侵权赔偿不可兼得”的处理原则。[3]

　　常州市中级人民法院审理的常州市川南副食品有限公司职工孙培红与所在公司劳动争议纠纷一案。天宁区人民法院于2005年12月19日作出判决：常州市川南副食品有限公司不承担孙培红工伤待遇支付义务。常州市中级人民法院于2006年5月23日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。[4]

　　徐州市贾汪区人民法院审理的倪秀美诉王振、中国人民财产保险公司徐州市分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，判决职工在上下班途中发生交通事故，被认定为工伤，工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿发生竞合时，对受害人所获得的赔偿普遍采取差额补充模式而不是兼得模式。[5] 

　　“兼得”模式使司法更加不公

　　英国哲学家、思想家、作家和科学家弗兰西斯·培根有一句名言：

　　“一次不公正的审判，比十次犯罪所造成的危害还要严重,因为犯罪不过弄脏了水流,而不公正的审判则败坏了水的源头。”

　　我由此联想

　　一部恶法，比百次枉法的裁判危害更甚。因为不公正的审判不过是个别司法者所为，而一部恶法却允许甚至要求所有的司法者作出不公正的裁判。如果仍把审判作为水的源头，则恶法就是败坏了产生源头的地球。

如果法律对于第三者侵权赔偿和工伤保险赔偿竞合时就是规定“兼得”，那么这种规定就是“恶法”。在当前的司法环境下，受害人的损失得不到赔偿的并不罕见。相反却也有不应该得到赔偿的得到了赔偿。甚至有人由受害而暴富。如果受害人的亲属在得到了侵权人的足额赔偿之后，又要求额外利益，即使其要求得逞，也是一种悲哀！因为获得不合法不合理的赔偿可以说是不义之财。因自己得到的额外利益而使社会多了一分不公平！ 

　　综上所述，根据社会的人的基本价值观念和我国现行法律、解释中明确和不明确的规定，职工在上下班的路上受到机动车的伤害构成工伤时，享有工伤保险赔偿的权利。同时也享有对侵权人赔偿的诉求权。但是二者只能相互替代和补充而不能兼得。任何法律和解释都没有规定可以同时请求二者的赔偿就是明证。鉴于此，受害人可以选择先向工伤保险责任人或者侵权人请求赔偿，待获得赔偿后，再就与另一项赔偿的差额部分请求赔偿。法院应当依法支持受害人对任意一项赔偿的诉求和与另一项赔偿差额的请求。工伤保险责任人对受害人足额赔偿后，取得对侵权责任人的代位追偿权，无论是受害人诉侵权人还是工伤保险责任人代位追偿，根据谁造成损害谁承担责任，侵权人承担最终责任的原则，侵权的第三人应当依法全额赔偿，工伤赔偿责任人对受害人起补充和保障的作用。受害人只能就高获得其中一项赔偿。

　　以上是根据现行法律和司法解释应当适用的规则。

　　中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心(王利明教授主持)起草的“民法典草案建议稿”第1996条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。”笔者认为，第三人致劳动者人身伤害，应当按照侵权责任法全额赔偿，不能因劳动者得到工伤赔偿而减少赔偿，这样减轻侵权人的责任是没有道理的。但因为受害人不能兼得，所以笔者建议：由工伤保险责任人代位追偿，追来的赔偿，受害人所得工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分归受害人，其余部分归工伤保险责任人，作为受害人退回的工伤补偿。即使今后提高了工伤保险给付水平,使其与普通人身损害赔偿的赔偿水平相当。也不能免除第三人侵权的赔偿义务。