案例实录

　　小童于2009年8月进入上海某金店从事营业员工作，于2012年6月离开。工作期间，小童工作一天休息一天，上班时间为上午

　　8：30至晚上8：45，每天的中、晚餐时间合计为1小时。

　　2012年7月，小童申请仲裁，要求金店支付包括2009年8月至2012年6月期间双休日加班工资

　　26452元在内的8项费用共计14万余元。仲裁委员会和一审法院先后认定，金店应支付小童2010年8月至2012年6月期间双休日加班工资、法定假日加班工资等4项费用共计3万余元，其他请求不予支持。

　　金店不服一审判决，提起上诉。

　　上海市一中院二审认为，根据《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬。

　　该案中，小童虽然存在休息日工作的情形，但小童实行做一休一、日工作时间为11.25小时的工作制度，即金店安排小童在休息日工作的同时实际上也已经安排小童在周一至周五期间进行补休，而补休的时间也已经超过小童在休息日工作的时间，故二审改判金店无需支付小童休息日加班工资。

　　关注一 每周工作不超过40小时就不算加班？

　　我国劳动领域主要存在两大类工时制度：一类是标准工时制；另一类是特殊工时制，包括综合计算工时制和不定时工时制。这两种工时制度在计算加班时间上存在区别。

　　根据《劳动法》等相关法律法规，我国的标准工作时间为劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。如果本案中的金店实行的是标准工时制，尽管小童每周工作时间未超过40小时，但是每天工作超过8小时，也算加班。

　　综合计算工时制则是按照一定周期如周、月、季、年等综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，超出部分视为加班。

　　怎样判断小童的工作时间是否超出法定标准工作时间呢？周工作时间速算方法为:周工作时间=(全周7天×工作周期内实际工作天数×每天工作时间)÷工作周期天数。如“做五休二”的职工，每周工作5天，休息2天，一个工作周期为7天，每天工作8小时，周工作时间=(7×5×8)÷7=40小时。

　　小童是“做一休一”，每天工作11.25小时，周工作时间=(7×1×11.25)÷2=39.38小时，未超出40小时的法定标准工作时间。如果本案中的金店实行的是综合计算工时制，则小童属于正常工作，不算加班。法律规定，企业如果要实行综合计算工时制，需要得到人力资源和社会保障部门的批准。但从本案看，小童所在岗位没有实行综合计算工时制，否则也不会发生加班费争议。由于金店实行的是标准工时制，而小童每天工作时间超过了8小时，所以劳动仲裁和一审法院认定小童存在加班，要求金店支付加班费。但是二审法院认为，即使小童存在加班，金店已经安排小童在周一至周五期间进行了补休，补休的时间也已经超过小童在休息日工作的时间，故改判金店无需支付小童休息日加班工资。也就是说，本案虽然改判，但并没有否认金店安排小童加班的事实。

　　有人说，既然未经批准实行综合计算工时制，劳动者每天工作时间超过8小时，只要总的工作时间不超过法定标准，用人单位也可以不支付加班费，那么为何还要申请综合计算工时制呢？话不能这么说。用人单位安排劳动者加班，必须遵守劳动法的有关规定。《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”尽管金店安排了小童补休，可不再支付加班费，但是并不等于其用工行为合法。

　　《劳动法》第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第九十条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”劳动法专家、上海市一中院高级法官郭文龙认为，本案二审判决将当事人利益与国家行政管理规范分解来看，体现了管理性规范与效率性规范相区别的原则。本案中金店违法超时加班，仍将承担相应的法律责任。

　　关注二 每周工作超过40小时如何支付加班费？

　　本案中金店安排小童“做一休一”、每天工作11.25个小时，如果实行了综合计算工时制，小童则不算加班。但是，即使实行了综合计算工时制，如果小童实际总的工作时间超过标准工作时间，还是要支付加班费。这个加班费应当如何支付呢？

　　综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，超出部分视为延长工作时间，应当按照《劳动法》第四十四条第(一)项规定支付加班工资报酬，即另外支付150%的工资报酬。

　　【案例】小张在一家公司里当保安，每月工资2500元，每工作4天休息1天，每天工作8小时，实行综合计算工时工作制。“做四休一”的小张应有加班费吗？

　　小张是实行“做四休一”的，周工作时间=(7×4×8)÷5=44.8小时。44.8小时―40小时=4.8小时，即每周超过标准工作时间4.8小时。小张的月工资为2500元，小时工资计算方法为：2500元(月工资)÷21.75天(月平均工作日)÷8小时(每天工作时间)=14.37元，单位每周应另外支付给小张加班费为14.37×4.8×150%=103.46元。

　　关注三 “做一休一”在节假日工作有加班费吗？

　　本案中，金店安排小童“做一休一”、每天工作11.25个小时，由于单位在周一至周五期间给予其相应补休，补休时间也超过了双休日工作时间，所以无需向小童支付加班工资。但是，如果金店在法定节假日安排小童工作，哪怕单位安排其在其他工作时间补休，也应另外支付不低于工资的300%的工资报酬。

　　即使是实行综合计算工时制或者不定时工时制，在法定节假日安排工作的，都应另外支付不低于工资的300%的工资报酬。

　　【案例】2011年4月1日，王某进入上海某服装销售有限公司从事服装销售工作，上班地点在上海某百货公司。劳动合同中约定，王某实行做一休一轮班制，工作时间参照百货公司开店和关店时间，每天工作10.5个小时，轮到法定节假日也不休息。此外，王某的岗位经批准实行综合计算工时制。2012年8月，由于该服装销售公司一直没有依法为王某缴纳社会保险，同时自入职以来也一直没有向其发放加班工资，故王某要求公司补缴社会保险费并补发加班费。公司拒绝，双方发生争议，王某诉至劳动仲裁。

　　仲裁审理过程中，该服装销售公司表示愿意为王某补缴社会保险，但是认为王某的岗位实行综合计算工时制，工作一天休息一天，一年中包括法定节假日的工作时间是182.5天，每天工作10.5个小时，共为1916.25个小时，未超过2000小时的标准工作时间，所以不同意支付加班工资。

　　但是劳动仲裁认为，即使企业实行综合计算工时制或者不定时工时制，在法定节假日安排工作的都应另外支付不低于工资的300%的工资报酬。最终，劳动仲裁依法判决服装销售公司依法为王某补缴社会保险，并补发法定节假日工作期间的加班费。