案情回放

　　李某于1998年1月1入职某运输公司任长途车司机，并与该公司签订劳动合同。2008年1月1日，李某患病住院治疗，出院后在家休养一年。2009年1月医疗期满，李某回公司报到上班，根据李某的病情、医生的意见，李某已不能从事司机职位。经公司调整岗位后，李某仍无法从事新的岗位，于是公司单方面解除了与李某的劳动关系。根据统计，李某2007年1月~2007年12月平均工资是2500元，2008年1月~2008年12月在每月领取病假工资700元，2008年1月~2008年12月公司全体员工平均工资为2300元。公司认为应当按其前12个月的平均工资即700元作为计算经济补偿金的标准，李某则认为因为700元是非正常劳动情况下的工资标准。不能作为计算经济补偿金的标准，而应以2007年1月~2007年12月平均工资2500元作为计算经济补偿金的标准，双方经多次协商无法达成一致，李某向当地劳动仲裁部门申请劳动仲裁。

　　律师说法

　　广东华誉律师事务所郑贤春律师分析认为，本案的焦点在于病休期间应如何确定平均工资。

　　根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，跨越2008年1月1日前后的经济补偿金应当分段计算，2008年12月31日前的按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定计算，2008年1月1日后的按照《劳动合同法》的规定计算。

　　因为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对于病假期间平均工资如何计算有不同的规定，因此，应分为两种情形：

　　1.2007年12月31日前

　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

　　第十一条规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

　　用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

　　本案中，李某因为是领取病假工资每月700元，低于公司月平均工资，因此2007年12月31日前应按公司月平均工资2300元的标准向李某支付经济补偿金。

　　2.2008年1月1日后

　　《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　本案中，李某在2008年1月-2008年12月在每月领取病假工资700元，低于当地最低工资770元的标准，因此2008年1月1日后应按照当地最低工资标准770元的标准向李某支付经济补偿金。