《社会保险法》自2011年7月1日起施行以来，对以单位职工身份参加社会保险的个人，达到法定退休年龄时，累计缴费未达到国家规定年限的，是否可以继续以单位职工身份参加社会保险，在基层法院、劳动争议仲裁委员会、劳动保障行政部门、社会保险经办机构、用人单位之间引起了很大的争议，两种意见截然相反，急需国务院有关部门尽快作出统一解释，以便基层按照统一的政策口径执行，防止同类问题在不同地区、不同单位出现截然相反的处理结果，引发新的社会矛盾。

　　一、引发争议的原因

　　《社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”“累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金”;第二十七条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇;未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”

　　这里所指的参加基本养老保险和职工基本医疗保险的个人，包括《社会保险法》第十条和第二十三条规定的用人单位职工和个体参保人员。对个体参保人员在延长缴费期间只能以个体身份参保，没有争议。对单位职工延长缴费期间，是否可以继续以单位职工身份参加社会保险，二种意见截然相反。一种意见是用人单位与职工协商一致继续签订了《劳动合同》的，可以继续以单位职工身份参加社会保险;另一种意见是用人单位必须与职工终止《劳动合同》，个人不能继续以单位职工身份参加社会保险。

　　二、认为不可以继续以单位职工身份参加社会保险的理由

　　一是自2008年9月18日起施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，劳动者达到法定退休年龄时，用人单位必须与其终止劳动合同，个人缴费未达到国家规定年限的，只能以个体身份参加基本养老保险和职工基本医疗保险。

　　二是《社会保险法》施行前的各项社会保险制度都规定了实施范围，是指用人单位法定退休年龄内的职工和法定退休年龄以内的城镇个体工商户及其雇工、城镇自由职业者、城镇灵活就业人员。

　　三、认为可以继续以单位职工身份参加社会保险的理由

　　一是符合《劳动合同法》的立法本意

　　自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”由此可见，劳动者达到法定退休年龄并非必须终止劳动合同，只有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才必须终止。因此，单位职工延长缴费期间，只要与用人单位协商一致继续签订了《劳动合同》的，就可以继续以单位职工身份参加社会保险。《劳动合同法》的法律效力高于《劳动合同法实施条例》，二者发生冲突时，应当以《劳动合同法》为准。

　　二是处理劳动争议案件司法实践的客观要求

　　自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》(法释〔2010〕12号)，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》等相关法律规定作出的第七条解释是：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”并没有规定用人单位与其招用的已经超过法定退休年龄的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。以前有关政策规定与法释〔2010〕12号文件规定不一致的，应当以法释〔2010〕12号文件规定为准。

　　《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”实际上是扩大了《劳动合同法》关于劳动合同终止的范围。由于我国社会保险制度建立比较迟，部分用人单位及其职工、个体劳动者保险意识比较淡薄，部分进城务工人员进城务工时年龄偏大等原因，目前，有很大一部分参保人员达到法定退休年龄时，缴费未达到国家规定年限，需要延长缴费。因此，在处理他们与用人单位之间的用工关系时，应当与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的返聘人员区别对待。

　　三是逐步提高退休年龄应对人口老龄化的现实需要

　　联合国认为，如果一个国家60岁以上老年人口达到总人口的10%，或者65岁以上老年人口占人口总的7%以上，这个国家就已经属于人口老龄化国家。根据《中华人民共和国2009年国民经济和社会发展统计公报》公布，2009年末，我国60岁以上的老年人占总人口的12.5%;其中65岁以上的老年人占总人口的8.5%。全国老龄工作委员会办公室《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》指出，21世纪中国人口老化趋势分成三个阶段：第一阶段(2001年到2020年)是中国社会快速老龄化阶段，平均每年增加596万老年人口，年均增长率3.28%，超过总人口年均0.66%的增长速度;第二阶段(2021年到2050年)是加速老龄化阶段，平均每年增加620万老年人口，2050年老龄人口将超过4亿;第三阶段(2051年到2100年)是稳定的重度老龄化阶段，2051年中国老龄人口达到巅峰43700万，约为少儿人口的两倍，老龄人口将持续稳定在总人口的31%左右。中国不仅当前是世界上老年人口最多的国家，而且是21世纪老龄化速度最快、老龄化程度最严重的国家。

　　目前，我国法定退休年龄男职工年满60周岁、女干部年满55周岁、女工人年满50周岁，是上个世纪70年代平均期望寿命很低、人口年龄结构比较年轻时确定的。目前，西方老龄化程度比较严重的经济发达国家，退休年龄普遍提高到了65—67岁之间。随着老龄化程度的不断加重，逐步提高退休年龄，已经提上了我国的议事日程。按现行职工基本养老保险制度测算，要四个在职参保人员缴费，才能保障一个退休人员的基本养老金按时足额发放。《2010年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》公布，2010年末，全国参加城镇基本养老保险人数为25707万人，其中，参保职工19402万人，参保离退休人员6305万人，参保职工人数与领取养老金人数的比例为3.08：1。逐步提高退休年龄，降低抚养比，是历史发展的必然。允许单位职工在延长缴费期间，可以继续以单位职工身份参加社会保险，是逐步提高退休年龄，应对人口老龄化的现实需要。

　　四是化解参保职工延长缴费期间工伤风险的需要

　　国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度的目的，是要保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。职工延长缴费期间，客观上需要继续就业获取劳动报酬，以维持生活和缴纳社会保险费，始终存在工伤风险。同意其继续以单位职工身份参加各项社会保险，包括工伤保险，从而化解用人单位和个人的工伤风险，才符合《社会保险法》的立法本意。如果不同意其继续以单位职工身份继续参保，则只能以个体身份参加基本养老保险和基本医疗保险，就不能参加工伤保险、生育保险和失业保险，用人单位将承担巨大的工伤风险，必然导致用人单位终止其《劳动合同》，职工将面临失业和重新就业的困境，不符合《社会保险法》的立法本意。

　　四、本文观点

　　笔者认为，对“达到法定退休年龄时，累计缴费未达到国家规定年限，需要延长缴费的人员”和“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的再就业人员”，是否适用《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动保障法律法规，应当区别对待。

　　1、对以单位职工身份参加了社会保险的个人，达到法定退休年龄时，累计缴费未达到国家规定年限的，应当允许用人单位与职工协商一致继续签订《劳动合同》，在延长缴费至达到国家规定年限期间，继续以单位职工身份参加各项社会保险。

　　2、对以个体身份参加社会保险的个人，达到法定退休年龄时，累计缴费未达到国家规定年限的，在延长缴费至达到国家规定年限期间，可继续以个体身份参加基本养老保险和基本医疗保险。

　　3、对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，包括正常退休人员、特殊工种提前退休人员、在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力领取病残津贴的人员、工伤一至四级伤残按月领取伤残津贴的人员再就业的，不得再以单位职工身份或个体劳动者身份参加各项社会保险。用人单位与其发生的用工争议，按劳务关系处理。

　　4、对达到法定退休年龄时未参加社会保险的人员，不再纳入社会保险的范围。