2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》，明确用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。这份纪要还对劳动争议诉裁审衔接中的一些问题进行了规范，便于劳动合同当事人依法行使诉权。
　　最高法民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。
　　从劳动合同法看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。
　　末位淘汰制这一绩效管理方式，由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇首先提出，上个世纪90年代传入中国。它在最大限度地挖掘员工潜力、达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，为不少企事业单位采用。这个制度的核心内容，就是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔后，对排名末位或者靠后的予以淘汰。
　　末位淘汰制对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但在实施中也出现了一些问题。
　　如员工压力过大、难以承受，用人单位评估标准不科学、不分岗位性质、在所有岗位一律推行等，特别是对末位员工劳动关系的处理，可能与《劳动合同法》等直接冲突，用人单位在操作时应当注意合理合法。
　　提醒一
　　考核列末位不等于工作不合格
　　《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”
　　实践中一些用人单位规定绩效工资按员工考核等级发放，这个无可厚非。但是订立、变更、解除劳动合同都是双方的法律行为，用人单位不可以单方随便决定，这涉及绩效管理体系中的业绩目标制订、业绩考核、业绩改进等多个环节。
　　其中业绩目标制订应当依法制定，特别是考核指标应按一定的任务或工作量来制定，而不能简单地把考核列末位与考核不合格之间划等号，搞什么“强制分布”。另外业绩考核也应当公平合理。
　　【案例回放】吕国忠离职前为大地财保公司人力资源部副总经理。公司《员工薪酬福利管理暂行办法》规定，员工薪酬包括月度基本工资、绩效工资和年度奖金。员工绩效工资=月度基本工资×考核系数×时间系数。管理序列员工考核系数不合格为0，合格为6，良好为6.9，优秀为7.8。
　　大地财保公司主张根据《部门其他负责人共同资源部门排名组》，吕国忠年度绩效考核总分为82.27分，列13名考核人员的最后一名，考核等级为“待提升”，其前一名即第十二名得分为82.28分，考核等级为“合格”，第十名得分为87.87分，考核等级为“良好”。大地财保公司表示该考核基本上就是末位淘汰，最后一名“待提升”就表示不合格，不存在绩效工资及年度奖金。
　　但上海市浦东新区人民法院认为，根据大地保险公司制定的绩效管理方案，年度考核是对员工的工作业绩和综合素质进行考核，吕国忠虽在其排名组内位列最后一名，被认定为“待提升”，但与前一名被认定为“合格”的仅差0.01分，与第十名被认定为“良好”的也只差5分，大地保险公司以“末位淘汰”的方式来划分“合格”与“不合格”，欠缺合理性，不能证明得分最后的员工的工作业绩和综合素质不合格。法院根据大地财保公司有关规定并结合本案具体情况，酌定吕国忠考核结果为良好，绩效工资考核系数为6.9。
　　浦东新区人民法院民事判决书（2013）浦民一(民)初字第34360号判决，大地财保公司应按6.9个月基本工资标准支付吕国忠绩效工资差额70080元和年度奖金58400元。大地财保公司不服判决提起上诉。上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民三（民）终字第352号驳回上诉，维持原判。
　　提醒二
　　考核列末位不等于不胜任工作
　　什么是“员工不胜任工作”？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。
　　另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。
　　任何考核都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这是不合法的。因为员工在企业绩效考核中排列末位，并不意味着不胜任工作。退一步说，即使劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。
　　【案例回放】小李在一家体育用品公司从事销售工作，月工资为2000元加业务提成。小李虽是新手，但工作十分认真，肯吃苦，刚开始做了一些业绩。好景不长，随着行业竞争愈发激烈，小李的销售业绩出现了明显下降，某年下半年小李排名位于部门的后10%。年底公司人事部门通知小李，根据《公司销售人员考核办法》将其列入末位淘汰范围，解除与小李的劳动合同，且未作任何补偿。
　　小李认为公司解除劳动合同行为违法，要求公司支付两个月工资的赔偿金。而单位则认为，《公司销售人员考核办法》经过了民主程序，是合法有效的，其中明确规定了不能胜任工作的情形。小李销售业绩排名长期处于末位，根本不能胜任销售人员的岗位，公司对不能胜任的员工解除劳动合同并无不当。
　　双方协商不成，小李遂诉至仲裁委员会要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。黄浦区劳动人事争议仲裁院认为，末位淘汰不等于不能胜任工作。仲裁委由此认定公司解除行为违法，应支付赔偿金。
　　提醒三
　　“末位淘汰”不可为终止条件
　　有人认为，单位不能以“末位淘汰”解除未到期的劳动合同，但是如果双方签订的劳动合同中把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，则另当别论。这种说法对吗？
　　《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”《劳动合同法》第四十四条中规定，劳动合同在期满和一些法定情形出现时终止，没有规定可以约定终止条件。所以，把考核列末位约定为劳动合同终止条件，这种终止也是没有法律依据的。
　　【案例回放】徐先生入职一家广告公司。他与公司签订的是一份无固定期限劳动合同，合同中约定徐先生从事市场营销工作。现在徐先生工作刚满一年，公司就明确表示与他提前解除劳动合同，因为他属于“末位淘汰”范围。徐先生感到很苦闷，于是拿着自己的劳动合同找到律师。
　　在劳动合同里，双方约定了合同终止条件。其中明确写着：公司实行末位淘汰制度，业务人员无法完成当月规定业务额度，连续2个月的；或者连续3个月处于考核人员末位的；经公司培训或换岗后，业务绩效仍处于考核人员末位，处于末位累计超过5个月的，予以淘汰。徐先生曾连续两个月没完成规定业务额，处于末位。经过公司培训后，徐先生从“广电媒介部”调换到“平面媒介部”，业务绩效在一段时间有所上升，但全年统计下来仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止条件。不过，《劳动合同法》施行后，这种约定是没有法律效力的。
　　提醒四
　　合同到期未必能“末位淘汰”
　　有人说，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位不直接单方变更或者解除未到期的劳动合同，但是作为内部考核的依据，在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同了，这总可以吧？
　　一般来说可以，但需支付经济补偿。同时须注意，《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以在企业绩效考核中排列末尾的员工，如果他在该用人单位连续工作满十年，只要他提出续订劳动合同，用人单位也不能随意终止劳动合同。