根据《工伤保险条例》第十四条、十五条和十六条的规定，工伤是指在劳动关系存续期间，劳动者为履行劳动义务因无法回避的客观风险而造成其人身损害的法律事件。劳动关系的存续是工伤认定的前提;工作时间、工作场所和工作原因等“三工”因素是工伤认定的要件。
　　《工伤保险条例》对工伤的界定是在客观事实清楚的前提下作出的。当发生劳动者人身伤害的事件后，用人单位与劳动者往往为了各自利益而各执一说。“打官司就是打证据”，谁负有举证证明事故属于或不属于工伤的责任?这一问题是工伤认定案件诸多问题中的突出问题。而《工伤保险条例》与《工伤认定办法》对办理工伤认定案件如何适用证据只作了笼统的规定，导致劳动保障部门与司法部门往往参考民事诉讼中证据的适用原则及行政诉讼证据的相关规定。我们在迫切呼吁明确的规定尽早出台的同时，根据仅有的法规条文，结合其他法律的规定，进一步理清处理工伤认定案件过程中的举证责任问题更是我们律师当下急需做的事。笔者欲从认定工伤过程中用人单位与劳动者的举证责任、行政复议或行政诉讼程序中劳动保障部门的举证责任这两方面展开讨论，以供探讨。
　　一、劳动保障部门认定工伤过程中的举证责任分配
　　(一)用人单位：承担排除一切因工可能性的反证责任
　　1、举证责任倒置的规定
　　《工伤保险条例》第十八条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。《工伤认定办法》第十四条规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。“根据以上规定，用人单位应承担证明工伤事实不成立的举证责任，如果用人单位不能举出充分的证据证明不应认定工伤，则将承担于己不利的后果，这是一种举证责任的倒置。
　　举证责任倒置是社会法理念的体现。体现出对弱势群体的倾斜保护，对劳动者利益的维护，有利于劳动关系的和谐稳定。在工伤事故处理中，许多证据由用人单位所掌握，如果“谁主张、谁举证”，一旦发生工伤事故，作为争议当事人的劳动者要求用工单位提供相关证据时，用人单位极有可能会有意设置障碍，以种种理由拒绝提供，规避其所应负的责任。这种情况下，让劳动者用证据清楚地再现事实过程变得不太现实。所以在工伤认定中引入举证责任倒置这一证据规则，更有利于劳动保障部门查明事实，公正处理，从而有效保障劳动者的合法权益。
　　2.用人单位的举证义务
　　如前所述，工作时间、工作场所和工作原因等“三工”要素是工伤认定的要件。如何界定工作时间、工作场所以及工作原因是工伤认定案件中的又一难点。实践中，基本达成了如下共识：
　　1.关于工作时间。不能简单地理解为劳动时间，而应包括上下班途中时间、加班时间(包括自愿加班时间)、临时接受工作任务时间、因公出差期间、非法延长的工作时间等。“因工外出期间”，既包括职工受单位指派出差到外地，也包括职工根据工作性质要求并经单位授权自行决定到外地厂从事有关公务活动的时间和区域。“上下班途中”，应是在合理时间内经过合理路线。《工伤保险条例》对“上下班途中”的时间区间没有明确具体规定，笔者认为，对“上下班途中“不应作过于宽泛的理解，应指职工在合理的时间与路线上离开用人单位回到家中或离开家回到用人单位的过程，如果其在中途去了其他地方办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。实践中的情形错综复杂，劳动保障部门应依据立法宗旨，对《工伤保险条例》第十四条“上下班途中”的字面作出有利于劳动者的广义理解。
　　2.关于工作场所。“工作场所”不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所，具体包括围墙内所有场所、指派外出工作场所及路线、上下班路线等。
　　3.关于工作原因。在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要如吃饭、上厕所、夏天洗澡等，因与劳动者的正常工作密不可分，属于工伤认定范畴。关于在单位组织的集体活动中以及在陪客人吃饭时受伤是否属于工伤，实践当中仍存在争议。笔者认为，劳动者参加用人单位组织的集体活动是受单位直接管理的，因此发生的伤害也应认定为工伤。而组织职工观光、旅游、休假等活动不能作为工作原因。若是单位强令职工观光旅游则可以视作工作原因。职工利用工作之名吃喝玩乐或者从事涉及领导或个人私利的活动，不是工作所必需，国家也并不提倡这样的风气，因此受到的伤害不能视为工作原因。用人单位若要否定因工受伤，就要承担以下的举证义务：
　　1.证明不在单位规定的工作时间，不在单位可控的工作场所。但存在劳动者自愿加班，因工外出期间发生伤害的可能。
　　2.证明没有单位的指派。但某些职务或工种的劳动者并不需要每次出差都得到单位的明确指派，劳动者基于履行工作职责自行决定到外地从事有关公务活动也是有可能的。
　　3.证明并非履行工作职责。但仍存在劳动者为完成其他职工的工作，为了单位的利益而受伤的可能。
　　4.证明与日常生产工作无关。劳动者完全是因私受伤。
　　用人单位否定工伤，往往需要一连串的证据链辅以证明劳动者的伤害不具有“三工”要素，如此方才履行完反证责任。从2004年1用1日《工伤保险条例》施行以来，举证责任倒置在工伤认定中的适用使劳动者的工伤得到了十分有效的救济。2006年5月，杭州某电器公司焊工王某到当地劳动保障部门申请工伤认定，称其于2006年2月28日16时50分左右，在公司从事焊接工作时，铁屑飞入石眼，当时感觉无碍，用于揉了一下继续工作，17时下班后直接回家，晚上右眼疼痛。第二日在医院取出直径08mm的铁屑。经调查，王某夜间有时在外承揽焊接业务，其本人承认此事，但否定当晚在外工作。为查明案情，劳动保障部门工作人员还专程前往医院咨询。根据眼科专家意见，铁屑进入眼睛一般情况下当时会有明显感觉，但也有例外情况。
　　本案中，劳动者王某无法举证证明其眼睛是在公司工作过程中受的伤，用人单位也同样无法证明王某的眼睛不是在工作过程中受的伤。在王某已经提供工伤事实的情况下，根据举证责任倒置的规则，在用人单位无法举证的情况下，应认定王某眼睛的伤害为工伤。
　　(二)劳动者：承担属于工伤初步事实的证明责任

　　1.关于劳动者承担举证责任的立法规定
　　《工伤认定办法》第五条规定，“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(―)劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明;(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)”。《工伤保险条例》第十八条第一款、第二款规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(―)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。”《宁波市劳动和社会保障局关于贯彻<工伤认定办法>的实施意见》(甬劳社工伤〔2004〕97号)第三条对此作了进一步的细化。
　　工伤认定属于依申请启动的行政程序。根据《工伤认定办法》与《工伤保险条例》的规定，劳动者在申请工伤认定时，应对工伤事故发生时间、地点、原因以及伤害程度作出符合逻辑的陈述;提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;提供医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。《工伤认定办法》第十四条同时规定，用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。由此可见，在工伤认定过程中，虽然举证责任倒置给用人单位，但劳动者并没有完全免除举证责任，仍然有证明属于工伤初步事实的责任。《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》(川高法[2006]I36号)中也指出，工伤认定不能简单地与刑事诉讼中的情况相比较，不能引用“有罪推定”或“无罪推定”的理论，即不能简单地说“不能证明不是工伤，即就是工伤”。有观点说，如果用人单位举不出证据证明劳动者的伤害不是工伤，从保护劳动者权益的角度出发：不论劳动者是否提供了相关证据，都应认定为工伤，这种观点未免片面，反过来对用人单位造成了不公平。
　　2.关于事实劳动关系的举证问题
　　劳动关系认定是工伤认定行政案件要解决的主要难题。在用人单位与劳动者签订有书面的劳动合同的情况下，劳动者提供与用人单位存在劳动关系的证明材料是非常简单的事情，然而事实远非如此简单。在我国，劳动合同制的全面实施还有一个过程。从目前的实际情况看，劳动者没有与用工单位签定劳动合同，只形成事实劳动关系的情况仍然不少。特别是近几年来，受到市场经济的影晌，劳动力过剩，劳动力供求矛盾突出。用人单位为了节约用人成本，违法不签订书面的劳动合同，只建立松散的劳务关系。而劳动者为了生存与就业，加之法律意识淡薄，客观上助长了用人单位的非法用工，也大大增加了劳动者在工伤认定过程中的举证难度。
　　劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)就事实劳动关系的认定作了如下规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动台同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(―)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动台同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(―)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各顶社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报到表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(―)\(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
　　劳动关系是劳动者承担初步举证责任所要证明的基本事实。要求劳动者同时举证证明《通知》第一条所述的三个事实显然超出了他们的能力范围，《通知》第二条将部分举证责任倒置给用人单位体现了社会法保护弱势群体的理念。笔者以为，只要劳动者提供的证据基本达到能够证明其与用人单位之间存在劳动关系的可能性即可。原因有二：一是大量证明劳动关系的资料包括职工名册、考勤记录等由用人单位保管，在工伤认定过程中用人单位往往不愿意提供，客观上导致劳动者无法提供翔实、充分的证据;二是劳动者在工作期间，总会持有用来证明其与用人单位劳动关系的一些材料，如工作证、服务证、职工宿舍、工友的证言，甚至工作服、工作包、用人单位的产品资料等，这些都可以作为证明劳动关系存在的初步事实。
　　“打官司就是打证据”，劳动者要有风险防范意识，平时注意积累相关证据，一旦事故发生，劳动者才能提供有力证据证明其与用人单位存在事实劳动关系，由此才能享受相应的工伤待遇。发生事故后，劳动者也要有证据意识，注意相关证据(如医疗诊断证明等)的保留，以便在日后的救济途径中运用证据证明自己的主张。
　　(三)劳动保障部门：工伤事故的调查核实义务
　　《工伤保险条例》第十九条规定“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……”《工伤认定办法》第八条规定，“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对提供的证据进行调查核实，有关单位和个人应当予以协助”。第九条至第十三条对此另作了具体规定。劳动保障部门进行工伤认定，其行政程序是先取证后裁决，行政机关在充分调取证据的基础上，根据所查清的事实和相关的法律法规作出具体行政行为。值得注意的是，以上条文中的“可以”两字表明劳动保障部门的调查核实行为不是强制或必需，应视案件情况而定。为此，需要明确一点：在工伤认定中，劳动保障部门不是公安机关，无需立案侦查，没有法定强制义务要求如破案一般查清工伤案件的来龙去脉。但是，当工伤事实不明的情况下，劳动保障部门的调查核实就是为维护劳动者和用人单位的合法权益应尽的一项义务。
　　实践中，劳动保障部门在工伤认定中取得确实充分的证据是一大难题。主要问题有：
　　1.用人单位的原因。劳动保障部门调查取证时，一些用人单位不配合。工伤认定是行政决定，调查事实、占有事实、认定工伤和送达程序等环节都是必不可少的。而一些用人单位在劳动保障部门工作人员前来去调查时，拒不开门或送达工伤调查通知书时拒收，有的单位甚至老板出逃或者地址变更，导致认定工作很难继续进行。《工伤认定办法》第八条规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对提供的证据进行调查核实，有关单位和个人应当予以协助。用人单位、医疗机构、有关部门及工会组织应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料。第二十条同时规定，进行工伤认定调查核实时，用人单位及人员拒不依法履行协助义务的，由劳动保障行政部门责令改正。法规虽然规定了包括用人单位在内的单位和个人的协助义务，但对不尽协助义务的处理只是“责令改正”，几乎没有什么法律后果，也缺乏约束机制，一定程度上坚定了用人单位不予配合的态度。
　　2.劳动者的原因。受人身伤害的当事人由于没有与用人单位订立劳动台同，又缺乏与用人单位建立事实劳动关系的有效证据。劳动关系是工伤认定的关键，尽管用人单位负有相当的举证责任，但劳动者如果没有初步的证据也很难证实存在劳动关系，这种情形下，工伤认定变得十分困难。
　　3.劳动保障部门的客观原因。工伤的调查由劳动保障部门设立的工伤保险经办机构调查，一般是养老保险处(科)或医疗保险处(科)。取证是专业性与技术性很强的工作，工伤保险经办机构的工作人员不似公安部门的侦查人员，没有经过系统、严格的专业培训，因而在调查取证过程中难免有所疏漏，这也给工伤认定带来了一定困难。
　　工伤认定是对已经发生的事实的回溯与还原，如果基于以上问题，双方举证义务都未尽到，导致证据不足，无法辩明事实。笔者认为，劳动保障部门应当作出驳回当事人工伤认定申请函决定，否则无论其作出怎样的认定都将面临证据不足而导致败诉后果的局面，并形成讼累。
　　为了最大限度地保护受工伤劳动者的合法权益，各级劳动保障部门、人民法院应在现有法律法规的框架下，以社会法理念为导引，从保护弱势群体一劳动者的利益出发，正确适用工伤认定行政程序与诉讼程序中的不同证据规则，公平合理地作出行政决定或司法判决，为维护市场经济条件下和谐的劳动关系提供法律保障。