【提要】根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
　　一、问题的提出
　　新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院在审理秦永东不服新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心职工工伤保险待遇行政决定上诉一案中认定：2004年12月31日,秦永东的妻子张秋丽(生前系新疆兵团建工师昆仑工程建设总公司宏正造价事务所工程师)出差到沙湾县地税局做完工程决算审核后，乘坐该局的车返回乌鲁木齐的途中,因该局驾驶员驾车发生交通事故,造成张秋丽死亡。经交通事故管理部门认定,驾驶员应承担交通事故的全部责任。车主单位沙湾县地税局给秦永东赔偿一次性死亡补助金150068.8元、丧葬补助金7242元、被抚养人生活费43305元、精神损害赔偿金20000元,合计220615.8元。张秋丽所在单位向新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心（以下简称管理中心）报送了《工伤认定申请表》,2005年4月1日,管理中心作出张秋丽系因工死亡的工伤认定。同年5月20日,管理中心以事故方已赔付的费用均高于《工伤保险条例》(以下简称《条例》)规定的工伤待遇标准(一次性死亡补助金52800元、丧葬补助金6600元、被抚养人生活费29040元,合计88400元)为由,作出不予支付工伤保险待遇的决定。秦永东不服该决定，依法向人民法院提起行政诉讼。
　　原审法院认为，根据最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《赔偿解释》)第12条规定:“依法应当参加工伤保险的用人单位和个人,因工伤事故遭受人身损害,职工或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”最高人民法院副院长黄松有就《赔偿解释》答记者问时阐述:“如果职工受工伤是第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因公出差遭遇交通事故,工伤职工虽然享有工伤保险待遇,但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。”以及兵团分院于2005年4月29日颁布的新高兵法发[2005]4号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第1条规定“因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的,一个属于私权范畴,一个属于公权范畴,二者不能混用,也不能相互替代。”的精神可以认定因第三人侵权造成的工伤,职工或者其近亲属除了可以获得民事赔偿外,还可以获得工伤保险补偿。故判决撤销管理中心的不予赔偿的决定。
　　该院审判委员会讨论，对因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿的问题中形成两种不同意见：一种意见认为:《赔偿解释》第12条的规定对于本案所涉及的情况并没有明确规定, 《条例》对交通事故引起的工伤如何赔付也没有涉及。而劳动部1996年8月12日公布的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《试行办法》)中对由于交通事故引起的工伤补偿有具体规定，即交通事故引起的工伤待遇补偿问题，应当首先按照交通法规处理,交通事故已赔付丧葬费、一次性工亡补助金,亲属抚养费的，工伤保险经办机构不再支付相应待遇。《条例》出台后，对《试行办法》的规定没有明令废止。因此，劳动部的旧规定与新法规不相抵触，应继续执行。管理中心依据的新疆维吾尔自治区新劳社字（2004）67号《关于工伤保险几个有关问题的处理意见》、新疆生产建设兵团兵劳社发（2004）75号《关于工伤保险有关问题的处理意见》是自治区、兵团劳动和社会保障局按照《试行办法》第28条的规定作出的,管理中心依照上述规章及规范性文件作出工亡亲属在获得赔付金额高于工伤保险待遇的民事赔偿后,不再支付相应待遇的决定正确。另一种意见认为，《试行办法》第28条规定随着按照《赔偿解释》第12条规定的精神，受害人从事故方(第三人)获得民事赔偿后，还可以按照《条例》第37条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。黄松有副院长2003年12月9日就《赔偿解释》答记者问有明确表述。我院的《指导意见》与《赔偿解释》是一致的，体现了保护受害人利益的立法精神。该院审判委员会倾向于后一种意见。
　　二、法理分析
　　要解决因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿的问题，需要从工伤保险与民事侵权行为赔偿关系与我国现行法律及司法解释的有关规定的两个方面进行分析，只有这两个方面结合起来，才能得出正确的结论。
　　（一）工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的模式。
　　在工伤赔偿问题上，世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变，世界各国分别建立了具有本国特色的工伤保险制度，形成了不同的救济模式。归纳起来主要有四种模式：（1）选择模式。即工伤事故发生后，工伤雇员可以选择获得工伤保险待遇或者民事赔偿，选择工伤保险待遇，就不能再请求民事赔偿，反之亦然。选择模式赋予了工伤雇员的选择权，可以选择对自己有利的赔偿或补偿。受伤害雇员可在侵权赔偿与工伤保险之间任选其一。侵权行为损害赔偿数额虽多，但要经过漫长的诉讼，还要取决于被告的赔偿能力。相比之下，工伤保险赔偿数额可能较低，但可靠及时。选择模式将受害人置于两难选择。实际上对工伤雇员是非常不利的。英国和其他英联邦国家早期曾一度采用此模式，但后来均已废止。（2）免除模式。即以工伤保险取代侵权责任，也就是说，雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。免除模式的优点，一是免除了雇主侵权法上的赔偿责任，使雇主的责任减轻，符合现代社会实现损失承担社会化的理想；二是可以减少诉讼，避免劳资对抗。符合促进劳资关系协调发展的目的；三是节约社会资源，提高效率。但其缺陷是，剥夺了受害者获得完全赔偿权利，对受害雇员利益的保障不利，不利于对工伤事故的制裁和预防。因此，这种模式只具备损害填补和分散损失功能，而无法充分地维持对加害行为的制裁和事故预防功能。（3）兼得模式。即发生工伤后，工伤雇员既可以享有工伤待遇，也可以同时获得雇主的民事侵权损害赔偿，实行双重保护。这种模式与其他模式相比，最大优越性体现对受害雇员极为有利，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低的情形下，对受害雇员权益的保障更为有利。但是，其存在两个重大缺点，一是违背了工伤保险创制设立的目的，加重了雇主的负担；二是违背了“不应获得意外收益”的基本原则。因而仅在极少数国家推行，大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。（4）补充模式。即发生工伤后，工伤雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受的损害。采用补充模式一是可以避免受害雇员获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；二是可以保证受害雇员获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，符合社会公平正义的观念。
　　（二）我国现行工伤赔偿的模式
　　建国初期，我国制定颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，但适用范围很窄，仅适用于国有企业和集体企业的职工。1969年以后，因保险资金不落实，工伤保险实际上是企业自行负担的工伤制度。改革开放以后，工伤保险制度开始恢复，1996年8月12日劳动部颁布了《试行办法》，该办法规定，我国境内的企业必须按照该办法建立工伤保险制度，职工发生工伤或者患职业病以后，依照该办法实行工伤保险赔偿。根据《试行办法》第二十八条的规定，实践中有不少同志认为，我国的工伤保险赔偿是选择模式，即工伤保险与民事赔偿不能兼得，只能二者取其一。
　　全国人大常委会于2001年10月27日颁布了《中华人民共和国职业病防治法》，于2002年6月29日颁布了《中华人民共和国安全生产法》，这两部法律作出了与《试行办法》不同的规定。《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”在对上述两条规定的理解有两种不同观点：一种观点认为，发生生产安全事故或者职业病以后，职工首先依照劳动合同和工伤社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。如果工伤保险不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，职工或者其近亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。另一种意见认为，工伤社会保险和民事赔偿不能相互取代，职工可以享受双重的保障。尽管这两种观点不同，但从工伤保险与民事侵权赔偿之间的关系上理解，分别属于补充模式和兼得模式，表明了我国工伤保险制度的进步。
　　最高人民法院在起草《赔偿解释》和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动解释（二）》）时，对《职业病防治法》第五十二条和《安全生产法》第四十八条的规定应如何理解的讨论过程中，多数人认为，这两部法律的特别规定就是为了预防和减少职业病和生产安全事故的发生，加大对漠视和故意违反安全生产规定、职业病防护规定的用人单位的制裁力度，结合立法本意和司法实践，应当理解为职工在上述两种情形下，可以获得的其他民事赔偿就是精神损害赔偿，如果职工提出精神损害赔偿，人民法院应予准许。少数同志认为，对前述法律规定不能狭义地理解为精神损害赔偿，也可以包括工伤保险赔偿以外其他可得赔偿，只是职工不能获得双重赔偿。这两种意见实际上都将工伤保险与民事侵权赔偿之间的关系界定为补充模式，仅仅在补充的范围问题上存在一定的分歧。
　　由于我国现行民事基本法以及劳动基本法对此问题未作出明确的规定，对此问题最高人民法院在向社会征求意见的过程中，社会各界对此问题的争议相当激烈，因关系重大，且考虑到此中诸多问题有待进一步研究，据此，《赔偿解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的职工，因工伤事故遭受人身损害，职工或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《劳动解释（二）》第六条规定：“职工因工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”尽管，这两条的规定，没有明确工伤保险与民事侵权赔偿之间的关系属于何种救济模式，但可以排除选择模式、免除模式和兼得模式。也就是说，实际上补充模式，仅在补充的范围问题上分歧意见较大，没有作出明确的规定。
　　（三）因第三人侵权造成职工工伤的，工伤保险与民事赔偿的关系问题。
　　根据有关司法解释的规定，我国现行工伤保险与民事侵权赔偿之间的关系排除了选择模式、免除模式和兼得模式，实际上采取的是补充模式，因此工伤职工可以在获得工伤保险待遇后，请求赔偿不足部分的民事赔偿。但是，因用人单位以外的第三人造成职工工伤的，赔偿责任应当如何承担还需要从以下几个方面进行分析，才能找到正确的答案：
　　第一，第三人应当承担民事侵权责任。因用人单位以外的第三人造成职工工伤的，与用人单位造成职工工伤最大的不同点是民事侵权主体及交纳工伤保险金的不同。前者民事侵权的主体是用人单位以外的第三人，其没有为受害职工交纳工伤保险金；后者的民事侵权主体是用人单位，其为受害职工交纳了工伤保险金。工伤保险赔偿，一般是指用人单位为其职工建立工伤保险关系，一旦发生工伤事故由保险机构对受害人支付一定的赔偿金，从而免除用人单位全部或部分民事赔偿责任。建立这种制度的目的是为了避免受害职工获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源，保证受害职工获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。根据我国民事法律规定，凡是对损害发生有责任的人，都要对其侵权行为负责。用人单位造成职工工伤，正因为其为受害职工交纳了工伤保险金，该单位与国家之间形成了工伤保险关系，所以从法律意义上讲，将应当由其承担的民事赔偿责任，全部或者部分民事赔偿责任转移由国家承担。但是，用人单位以外的第三人，造成职工工伤的，责任不在于用人单位，其危险性是用人单位无法控制的，因其没有为受害职工交纳工伤保险金，第三人与国家之间没有形成工伤保险关系，所以不能免除其应当承担的民事赔偿责任，由其承担民事侵权赔偿责任是合情合理也是合法的，符合侵权行为法的目的与宗旨。
　　第二，工伤保险与民事侵权赔偿性质不同，不得替代。用人单位以外的第三人造成职工工伤，第三人与受害人之间属于普通的平等主体之间的侵权民事法律关系，应当归入私法领域的侵权赔偿。用人单位为其职工投保是其法定的义务，当其投保后，该单位及职工与国家之间就形成了工伤保险关系，当职工发生工伤后，社会保障机构根据有关法律、行政法规的授权经过审查确认为工伤以后，由国家向受害职工支付工伤待遇补偿金。保险金的赔付是对价的，即要先支付保险费，是一种合同关系。但这种合同关系是国家法律规定，由行政机关代表国家具有一定强制性与企业及其职工签订的一种合同。因此，工伤保险机构在与受害职工之间的法律关系是行政管理者与被管理者的关系，即行政合同法律关系。从目前我国工伤保险制度来看，保险费主要是单位支付和个人支付两种，并非财政支付，社会保险虽是社会保障性保险，但仍属于投保人用以分散损害风险的一种机制，并非社会救济机制。工伤保险与商业保险的最主要区别在于前者是强制保险，后者是自愿保险。按照保险法规定，商业保险中的人身上海保险的支付，不影响被保险人对侵权人的全部损害赔偿请求权的。因此，工伤保险赔偿应当归入公法领域的赔偿。因其与民事侵权性质不同，不可替代。工伤保险金也是职工参加工伤保险应得的劳动待遇，因此，不能因第三人承担了赔偿责任，而剥夺职工应得到的工伤保险金。从我国目前法律规定上看，没有明确规定受害职工只能得到一份赔偿，限制受害职工的只能得到一份赔偿缺乏法律依据。
　　第三，上位法与下位法规定不一致的，应当适用上位法的规定。劳动部1996年8月12日公布的《试行办法》第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。……”国务院于2003年4月16日发布，2004年1月1日起施行的《条例》对此问题未作规定，实际上也就意味着，《条例》否定了《试行办法》第二十八条的规定。此外，《试行办法》第二十八条的规定明显与《安全生产法》第四十八条和《职业病防治法》第五十二条的规定相抵触。劳动部制定的《试行办法》属于部门规章，而全国人大常委会依法制定的《安全生产法》和《职业病防治法》属于法律，国务院制定的《条例》属于行政法规。这两部法律及《条例》都是《试行办法》的上位法。根据《立法法》第七十九条第一款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，人民法院在审理有关工伤保险案件中涉及这一问题时，应当适用《安全生产法》第四十八条和《职业病防治法》第五十二条的规定，而不应当适用《试行办法》第二十八条中的有关规定。
　　第四，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，实际上难以操作。用人单位造成职工工伤的，根据司法解释的规定，应当先由工伤保险机构按照《条例》的规定处理，尔后才有可能进入用人单位有关民事赔偿的程序进行处理。在实践中较容易操作。但因用人单位以外的第三人造成职工工伤的，如果先进行民事赔偿程序处理，法院判决用人单位以外的第三人承担赔偿责任，往往会遇到第三人只有部分赔偿能力或者完全没有赔偿能力，或短时间内没有赔偿能力，无法确定受害职工是否完全的到赔偿，受害职工不能申请工伤待遇，不利于其合法权益的保护；赋予用人单位或者社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，而且工伤保险机构同样也会遇到上述情况，客观上仍难操作。如果受工伤的职工或其家属先申请工伤待遇，尔后再提起民事侵权之诉，该职工或其家属就有可能获得双份赔偿，在实践中很少有保险机构进行追偿的，这样就会出现提起工伤保险的次序不同，所产生的结果不同，显然有悖公平原则。此外，从实际情况来看，侵权人的赔偿往往不足以弥补受害人的实际损失。就以此案为例，工伤死亡者家属仅仅得到22万余元的民事赔偿金，实际上不足以弥补该职工死亡后，给其家人造成的实际损失。
　　据此，《赔偿解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”《劳动解释（二）》第六条规定：“职工因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”黄松有副院长就《赔偿解释》答记者问时阐述:“如果职工受工伤是第三人的侵权行为造成，因此，不能免除第三人民事赔偿责任。例如职工因公出差遭遇交通事故,工伤职工虽然享有工伤保险待遇,但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。”根据上述规定和黄松有副院长的解答，因第三人侵权行为导致工伤的，受害人有可能得到双份赔偿。也就是说，最高人民法院的司法解释认可受害人获得双份赔偿的原则。上述司法解释的规定和黄松有副院长答记者问时阐述的观点符合有关法律的立法目的和原则。
　　在此问题上，有关民事处理原理与行政处理原理是相同的，因此，《赔偿解释》第十二条第二款和《劳动解释（二）》第六条的规定，亦可以作为审理这类行政案件的依据。为此，最高人民法院于2006年12月28日作出[2006]行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（以下简称[2006] 行他字第12号答复）。该答复中指出：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”
　　三、适用[2006] 行他字第12号答复及相关司法解释应当注意的问题
　　人民法院在审理工伤保险行政案件中，需适用[2006] 行他字第12号答复及相关司法解释时，应当注意以下三个问题：
　　1、《赔偿解释》施行以前，因用人单位以外的第三人造成职工工伤的有关赔偿问题，应当优先适用地方性法规或地方政府规章。在《赔偿解释》作出以前，我国的法律、行政法规及司法解释对此问题没有作出明确的规定，一些地方人大和政府根据本地的情况制定了地方性法规或地方政府规章，有些地方性法规、地方政府规章与《试行办法》对此问题的规定不一致。《试行办法》属于部门规章，其法律效力并不比地方性法律、地方政府规章高。根据《立法法》第八条、第六十四条和第七十三条第二款的规定，此问题不属于中央立法权的范围，而是属于地方立法权的范围。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致的，地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；部门规章与地方政府规章不一致的，地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用。根据该文件的精神，地方性法规或者地方政府规章与《试行办法》规定不一致的，应当优先适用地方性法规或地方政府规章。
　　2、除《条例》规定几种不得认定或视同工伤的情形外，对工伤职工不能因其有过错而减少其工伤补偿金。根据民事侵权赔偿的理论，受害人的过错造成的扩大损失部分，应当由受害人承担，从而减轻侵害人的赔偿责任。但是，工伤赔偿采取的是无过错责任，也就是说，无论受害人有无过错，只要因工伤给其造成多大的损失，就应按照该损失的情况，依据有关规定的标准予以补偿。因此，法院确定这类案件的补偿标准时，一般无须考虑工伤职工主观上有无过错。但是，根据《工伤保险条例》第十六条的规定，凡是发现工伤职工因犯罪、违反治安管理、醉酒、自残、自杀导致伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤，不得给予工伤补偿。
　　3、[2006]行他字第12号答复及相关司法解释适用于因用人单位以外第三人造成职工工伤的所有行政案件。用人单以外的第三人侵权损害，最典型的就是交通事故。《道路交通安全法》亦明确规定，人民法院应当支持当事人的合法请求。但是，用人单以外的第三人侵权损害，并非仅指交通事故这一类情况，亦包括其他情况，如某单位保安在维持商场秩序中被第三人打伤等情况。凡是属于用人单以外的第三人侵权损害的工伤保险行政案件，均可以适用[2006] 行他字第12号答复及相关的司法解释。