[据以研究的案例]

　　方某于2003年入职东莞某公司任技术工，方某与公司约定月薪1500元，但未签订书面劳动合同，公司亦未为方某购买各项法定保险。2007年5月，方某因工负伤并先后在东莞、广州等医院抢救、治疗。2007年11月，公司安排方某入东莞某康复医院继续治疗。2008年5月，公司申请劳动仲裁，诉请解除双方事实劳动合同关系、以伤残评定结果为准支付一次性伤残赔偿。方某据此提出反申请，要求公司一次性支付各项工伤待遇赔偿，并支付解除劳动合同经济补偿金9000元。在仲裁期间的2008年9月，方某被评定为二级伤残。

　　在本案中，本人代理职工参加了劳动仲裁的审理。

　　[本案争议的问题]

　　用人单位解除（或终止）因工负伤并构成伤残的职工的劳动合同（或劳动关系）的，应否支付经济补偿金？

　　[论点及裁决]

　　本人代理本案的观点：工伤待遇与经济补偿金不存在互相排斥的关系，用人单位解除因工负伤并构成伤残的职工的劳动关系的，应支付经济补偿金。

　　用人单位的观点：司法实务中没有这样的先例，职工因工伤残并同意一次性赔偿的，不应再要求用人单位支付经济补偿金。

　　案件讨论中的其他观点：职工因工负伤，如果医疗期或康复期未满而被用人单位解除劳动合同关系的，用人单位应当支付经济补偿金。

　　东莞市劳动争议仲裁庭经审理裁决：解除双方的事实劳动关系及工伤保险关系，驳回职工的该项请求，但未说明理由。

　　[本人的探讨]

　　（为使本文的讨论具有普遍意义，笔者将讨论的范围扩大到用人单位解除或终止因工伤残职工的劳动合同情形，并首先从一般意义上展开讨论；为讨论的方便，本文以《劳动合同法》的规定为依据展开，不考虑法律适用的溯及力及《劳动合同法》与《劳动法》在规定上的不一致问题，敬请读者注意）

　　一、用人单位向因工伤残职工支付经济补偿金的法定情形

　　经济补偿金，即劳动合同解除或终止时，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者支付的经济补偿金。经济补偿金的法定性决定了对其是否支付问题上，应当严格依据法律的明确规定做出判断。

　　第一，法律的明确规定。

　　《劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。用人单位是否应向因工伤残职工支付经济补偿金，应依据这些条款做出判断。

　　《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　上述第四十八条规定可以概括为用人单位违法解除或终止劳动合同情形，第四十六条第（一）项情形不适用本案、第四十六条（二）项情形无需讨论，第四十六条（七）种情形尚未看到具体规定，现将第四十六条第（三）、（四）项劳动合同解除的情形和第（五）、（六）项、第四十八条中的劳动合同终止情形分别讨论：

　　1、用人单位依据上述第四十六条第（三）、（四）项规定解除因工伤残职工的劳动合同可以概括为违法解除劳动合同情形。

　　《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……“

　　这个规定实际上是将用人单位解除因工伤残职工的劳动合同严格限定在《劳动合同法》第三十九条规定的范围内，用人单位依据《劳动合同法》第四十六条第（三）、（四）项规定解除因工伤残职工的劳动合同构成违法。

　　2、用人单位终止与因工伤残职工的劳动合同是否合法应当按照工伤保险的规定执行。

　　《劳动合同法》第四十五条规定：“……本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”

　　劳动合同法这条规定具有三层涵义：

　　（1）《劳动合同法》授权国家工伤法规对因工伤残职工的劳动合同的终止做出特别规定；

　　（2）因工伤残职工的劳动合同的终止适用工伤法规的有关特别规定。

　　（3）因工伤残职工的劳动合同的终止属于法定终止，终止的事由和程序由工伤法规做出具体规定，当事人不得以一方或双方的意思做出改变。

　　（4）用人单位终止与因工伤残职工的劳动合同是否合法应当依据工伤法规做出判断。

　　因此，解决用人单位终止因工伤残职工的劳动合同应否支付经济补偿金问题，首先要依据工伤保险法规对该终止劳动合同行为是否合法做出判断，如果非法，用人单位就应当支付经济补偿金，如果合法，再根据劳动合同法的规定判断是否支付经济补偿金。

　　第二，笔者的概括总结。

　　根据上述分析，笔者将用人单位应当向工伤致残职工支付经济补偿金的法定情形归结为下列几种：

　　1、用人单位向因工伤残劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　2、用人单位违法解除因工伤残劳动者的劳动合同的；

　　3、用人单位违反工伤保险法规终止因工伤残劳动者的劳动合同的；

　　4、在固定期限的劳动合同期满，因工伤残劳动者没有拒绝按照不低于原劳动合同的条件续签劳动合同时，用人单位依法终止该劳动合同的；

　　5、用人单位被依法宣告破产的导致因工伤残劳动者的劳动合同终止的。

　　二、用人单位向因工伤残职工支付经济补偿金的具体情形

　　细心的读者已经发现，通过上述法律条文的分析，实际上并没有完全解决本案的争议问题，因为《劳动合同法》在条文上使用了“劳动合同的解除（终止）” 的法律用语，而在《工伤保险条例》中同时使用了“解除（或者终止）劳动关系”及“解除劳动合同”的概念——显然，通过工伤保险法规对劳动合同的解除（终止）是否合法做出判断十分困难。因此，有必要首先对劳动合同的解除（终止）与劳动关系的解除（终止）的逻辑关系做出正确分析，然后才能得出用人单位向因工伤残职工支付经济补偿金的具体情形的妥当的确切性结论。

　　第一、“解除（终止）劳动合同”与“解除（终止）劳动关系”的逻辑关系

　　根据有关劳动立法、著述与本人理解，首先对这些概念做简要分析：

　　1、劳动合同与劳动关系的逻辑关系。

　　笔者认为：解构劳动合同与劳动关系的逻辑关系必须借助劳动合同关系一词与二者的逻辑关系。

　　劳动合同既是劳动合同关系的依据，又是劳动关系的依据。劳动合同关系是劳资双方通过劳动合同建立的权利义务关系；但劳动关系并非全凭劳资双方通过劳动合同建立的权利义务关系，劳动关系中除了劳资双方通过平等协商建立起来的约定的权利义务关系外，还存在国家通过法律法规规定的具有强制性内容的权利义务关系，如工伤保险法律关系等等。因此，劳动关系的外延要大于劳动合同关系的外延，劳动关系的外延包含劳动合同关系的外延。

　　2、“解除（终止）劳动合同”与“解除（终止）劳动关系”的逻辑关系

　　基于以上分析，笔者认为：

　　（1）劳动合同的解除或终止实际上意味着劳动合同关系的解除或终止，因此，劳动合同的解除或终止与劳动合同关系的解除或终止实际上意义相同，但劳动法和劳动合同法使用了劳动合同的解除或终止，没有使用劳动合同关系的解除或终止的用语。

　　（2）劳动合同关系虽然解除或终止，但劳动关系中法律规定的强制性权利义务关系仍然有效，并不以双方的劳动合同被解除或终止（劳动合同关系被解除或终止）而受到影响，从这个意义上可以说：劳动合同关系的解除或终止并不意味着劳动关系的解除或终止。反过来，劳动关系的解除或终止必然意味着劳动合同关系的解除或终止（劳动合同的解除或终止）；但保留劳动关系，不意味着劳动合同关系一定被保留，被保留的可能只是某些法律法规规定的社会劳动保障内容的强制性（法定性）权利义务内容——换句话说，在保留劳动关系时，存在着劳动合同已经被双方协商解除或一方单方解除或依法定情形终止的情形。

　　从法律后果分析，在逻辑关系上，劳动关系的解除或终止的外延大于（包含）劳动合同关系的解除或终止，而劳动合同关系的解除或终止的外延等于劳动合同的解除或终止，因此，劳动关系的解除或终止的外延大于（包含）劳动合同的解除或终止。

　　第二，工伤保险法规的规定及解构

　　1、《工伤保险条例》

　　《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位……”

　　《工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的……保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系……”

　　《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的……”

　　从上述法规可以看出，对劳动关系或劳动合同的解除与终止，法规根据因工伤残职工的伤残等级做出了不同规定。根据上述法规并结合上述分析，可以做出如下推论：

　　（1）一级至四级伤残职工的劳动关系被保留，但劳动合同终止。

　　这种情形下，法律虽然规定“保留劳动关系”，但由于劳动合同关系中的标的物（劳动力）的严重丧失，使劳动合同目的无法实现，劳动合同终止的法定条件已经具备，所以，劳动者应当“退出工作岗位”即终止劳动合同的履行。法规虽没有用终止劳动合同的用语，但“退出工作岗位”的用语包涵了劳动合同应当终止的意思。

　　笔者的解构：如果劳资双方对这种终止状态存在争议，可以协商确认或诉请确认，而不存在单方终止的情形。所以劳动者因工伤残被评定为一至四级的情形，不属于应当支付经济补偿金的法定范畴。

　　（2）五级、六级伤残职工的劳动关系被保留，但劳动合同变更，难以变更劳动合同的终止劳动合同。

　　这种情形下劳动关系被保留，劳动合同的状态根据客观情况分为两种：

　　一是：非属难以安排工作情形的，劳动合同继续存在，但被变更。

　　根据法规规定，劳动者可以提供力所能及的劳动，非属难以安排工作情形的，“由用人单位安排适当工作”。由用人单位安排适当的工作，表明原劳动合同被变更（工作岗位变更）。根据合同法理，合同的变更不改变合同的同一性，原有的劳动合同或者劳动合同关系仍然存在。

　　笔者的解构：在上述情形下：如果双方协商终止劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金；如果用人单位单方解除（终止）劳动合同的，属于违法，应当支付经济补偿金。

　　二是：难以安排工作的，劳动合同法定终止。

　　根据法规规定，“难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴”，难以安排工作属于客观的法定的情况，这种情况出现，劳动者应当“退出工作岗位”享受“伤残津贴”，这也意味着劳动合同法定终止。

　　笔者的解构： 在具备“难以安排工作”法定条件情况下，用人单位单方终止劳动合同属于合法，无需支付经济补偿金。

　　（3）七级至十级伤残职工的劳动合同期满终止。

　　工伤保险条例第三十五条和劳动合同法使用了同样的法律用语：“劳动合同期满终止”，因此，对用人单位在此情形下解除（终止）七至十级伤残职工的劳动合同应否支付经济补偿金，按照劳动合同法的规定直接做出判断即可。

　　用人单位是否向因工伤残职工支付经济补偿金的具体情形总结如下：

　　1、职工一级至四级伤残的，劳动合同终止，不存在用人单位支付经济补偿金问题；

　　2、职工五级、六级伤残的，分三种情况：

　　（1）如果存在“难以安排工作”情形，则劳动合同终止，不存在用人单位支付经济补偿金问题；

　　（2）如果不存在“难以安排工作”情形，用人单位单方解除（终止）劳动合同的，应当支付经济补偿金；

　　（3）如果不存在“难以安排工作”情形，用人单位提出解除（终止）劳动合同并与劳动者协商一致解除（终止）劳动合同的，应当支付经济补偿金。

　　（4）如果不存在“难以安排工作”情形，用人单位被依法宣告破产导致因工伤残劳动者的劳动合同终止的，应当支付经济补偿金。

　　3、职工七级至十级伤残的，用人单位具有劳动合同法第四十六条、第四十八条规定情形的，应当支付经济补偿金。

　　三、对本案的简短的评论

　　1、方某因工负伤被鉴定为伤残二级，方某与用人单位某公司的劳动合同应当终止，用人单位无需支付经济补偿金。

　　2、某公司诉请解除劳动合同不过是其对法律的一种误解，这种认识错误，不影响对本案劳动合同状态的认定。