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尊敬的审判长、审判员：
北京市德恒律师事务所深圳分所接受陈寿福涉嫌侵犯腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称：“腾讯公司”）的著作权犯罪一案中被告人陈寿福（以下简称：被告人）的委托，指派张永华、王冲律师担任其辩护律师。经查阅本案案件材料、会见被告人、查阅相关证据及参与庭审，辩护人认为，认定被告人构成侵犯著作权罪缺乏事实根据和法律依据。因此，辩护人依法为其作无罪辩护，现依据相关事实及法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考：
一、被告人构成侵犯著作权罪的法定必备构成要件。
本案中，公诉机关指控被告人的罪名为“侵犯著作权罪”，即“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件，违法所得数额巨大”。就此，被告人构成本罪的法定必备构成要件至少包括以下内容：
第一，主观上出于直接故意，并且以营利为目的；
第二，客观上必须实施了未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件的行为，并且违法所得数额巨大。
二、公诉机关指控被告人构成侵犯著作权罪的事实依据不足、适用法律不当。
（一）关于被告人开发、复制并发行腾讯QQ软件是否经过了权利人许可的问题。
公诉机关指控：被告人未经权利人许可而修改、复制并发行腾讯QQ软件，侵犯了权利人的合法权益。事实情况是，对于被告人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软件的权利人“腾讯公司”是知情、许可、甚至于引导和获益的。相关证据及理由如下：
1、2005年10月27日15点，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，被告人受腾讯公司之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物；（见被告人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈寿福的QQ公仔纪念品等物证）；
2、在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给被告人送请柬的员工曾经要求被告人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书，同时希望被告人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口，以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提供便利提出建议；（见被告人在法庭的陈述及本案证人证言）；
3、腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。
辩护人认为，上述证据相互印证，彼此之间已经构成了一个完整的证据链，共同证明以下事实：
第一：腾讯公司以自己的实际行为明确无误的向本案被告人表明，对于其开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的。这是因为，在2004年之后，当本案被告人开发出珊瑚虫增强包软件（作为腾讯QQ的插件，本身并没有修改腾讯QQ软件）之后，腾讯公司实际上一直是通过自己的一系列行为来向本案被告人传达一种默许、许可甚至于引导本案被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的意思表示，腾讯公司甚至于将本案被告人开发的珊瑚虫QQ软件在自己官方网站的首要位置上提供下载（按照有关司法解释的规定，实际上就是本案的所谓复制发行），以获取广告收入和产品知名度方面的提升。腾讯公司的前述行为足以让被告人准确无误的了解腾讯公司对于被告人上述行为的态度。
第二，腾讯公司不仅没有因为被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为而受到利益损失，相反还因此获得了额外的商业利益。之所以得出这样的结论，就在于我们必须分析辩护人的前一结论的合理性，即腾讯公司为什么会许可被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件？而且，如果腾讯公司之前许可了被告人的行为，为什么还会出现之后的民事诉讼及刑事控告？这一切从表面看起来似乎是矛盾的。但是，只要稍微深入分析一下腾讯公司产品的市场成长过程和商业运作模式，我们不难发现，腾讯公司的前后行为不但不矛盾，反而体现出了一种深思熟虑的借力打力策略。众所周知，作为一种新兴的即时通讯工具，腾讯公司一直面临着MSN、Yahoo! Messenger（雅虎通）、GTalk等即时通讯工具（IM）的激烈竞争。并且在相当长的一段时期内，注册为腾讯QQ用户的数量并不高，腾讯公司以注册用户数量为依据获取的广告收入也比较低。而正是珊瑚虫QQ系列软件的出现，其作为腾讯QQ系列软件的一种插件，大大提升了腾讯QQ系列软件的功能和性能，吸引了大批采用QQ方式进行即时通讯的QQ爱好者，帮助腾讯QQ培养了大批QQ的忠实用户，增加了腾讯QQ相对于MSN及GTALK的市场竞争能力，并进而提升了腾讯QQ的市场占有率和产品知名度。这便是腾讯公司许可被告人行为的原因之一。此外，从腾讯公司的盈利模式来看，腾讯公司对外销售广告时主要是以申请了QQ号的注册用户数量作为卖点的，而下载了腾讯QQ珊瑚虫增强版的的用户要使用该版本，也必须到腾讯公司的网站上申请QQ号码，首先成为腾讯公司的用户。因此，珊瑚虫软件的开发和下载，不但帮助腾讯公司赢得了市场占有率，而且直接帮助腾讯公司增加了广告收入，这便是腾讯公司许可被告人行为的另外一个原因。
当然，当腾讯公司已经完成了其市场占有、产品技术完善和知名度提升的商业目标之后，接下来清理门户、独享利益、驱逐竞争对手也就顺理成章了。业界普遍认为，腾讯公司许可、引导本案被告人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件直至于最终通过民事和刑事诉讼的方式将珊瑚虫QQ系列软件逐出市场，是有其产品知名度提升、市场开发以及最终的市场占有方面的商业考虑的。
辩护人认为，许可的方式有三种，口头方式、书面方式和行为方式，在所有的方式中，用行为表示的方式更彻底。从2004年年初一直到2006年长达两年多的时间里，腾讯公司一直用其一系列行为表达着许可、引导甚至获益的意思表示直至其商业目的和商业策略基本实现。
因此，从一个公正的、有着正常判断力的第三方的角度，将腾讯公司的一系列行为及其行为背后所隐藏的商业目的和商业策略理解为许可是合理的。
（二）关于被告人所获得的广告收入是否属于刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”问题。
根据公诉机关的指控，本案被告人获得了1172822元的广告收入，但是辩护人认为，该广告收入并非刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”。
1、复制发行腾讯QQ软件并不能带来任何直接的收入。
公诉机关指控的被告人所获得的1172822元的收入并不是基于复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫增强包）的下载而获得的间接收入（广告收入）。众所周知的情况是，单纯提供腾讯QQ软件的下载本身是不能获得任何直接收入的（辩护人提交的证据也证明了这一点），因为包括腾讯公司官方网站在内的许多网站都能免费获得腾讯QQ系列软件的下载，如果没有腾讯QQ珊瑚虫增强包这样的配套软件及其所提供的新功能和替代功能，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也会直接找腾讯公司联系广告业务，而没有必要来找本案被告人进行广告方面的合作。因此，我们认为，给本案被告人带来广告收入的产品不是腾讯QQ系列版本，而是腾讯QQ珊瑚虫增强包。
2、被告人所获得的收入与复制发行腾讯QQ软件没有直接的因果关系。
刑法对于侵犯著作权犯罪始终强调必须因为侵权违法行为而直接获益，二者之间必须具有明确的直接因果关系。但是，本案的情况却完全不符合上述要求。前述已经表明，本案被告人所获得的广告收入来源于其开发的腾讯QQ珊瑚虫增强包，而与腾讯QQ系列软件没有任何直接关系，换句话说，被告人并不是因为复制了腾讯QQ系列软件而获得了利益，而是因为腾讯QQ珊瑚虫增强包（即插件）的开发和复制发行带给了被告人间接的经济收益，这正如基于提供杀毒软件的下载（复制发行）而获得广告收入与相关配套软件没有任何直接或者间接的关系一样。
3、现有刑事法律规定对于违法所得的解释。
换一个角度讲，即使本案被告人所获得的收入完全是简单复制发行腾讯QQ软件所获得的广告收入，也不能认定为是刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”。
第一，纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。
第二、被告人的行为客观上也不会给腾讯公司带来广告收入减少方面的损失：因为被告人与腾讯公司的盈利模式是不一样的。腾讯公司对外销售广告时是以申请了QQ号的注册用户数量作为卖点的，珊瑚虫QQ的用户也是腾讯公司的用户；而被告人获取广告收入的卖点则在于下载的次数多少。因此，被告人的行为不会造成腾讯公司的损失。
因此，在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，如果认定被告人所获得的广告收入是刑法第二百一十七条所规定的非法收入并进而判决被告人有罪，实际上是违背了罪刑法定这一最基本的法律原则。
（三）关于本案的社会危害性的问题。
犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征。就侵犯著作权犯罪本身而言，其立法目的在于保护知识产权，打击盗版、侵权等违法行为。但是，本案的特殊性在于，被告人的行为并非是简单的复制、发行，而是在已有技术的基础上进行了新的研究开发，而这些研究开发本身并没有侵犯到原有技术的实际权利，并且这种研究开发不仅获得了权利人的许可，甚至是权利人所鼓励和期待的，因为这种改进本身是有利于权利人实际的商业利益的。从另外一个角度讲，之所以进行新的研究和开发，就在于原有的技术存在有待改进之处，与社会公众期待的更为方便、实用、快捷的功能有一定距离。所以，不管公诉机关对于案件本身的性质如何界定，一个不可否认的事实是，被告人开发研究的软件给社会公众带来了好处，带来了便利，从某种程度讲，是有利于技术创新、社会进步和生产力发展的，其积极性是不容置疑的。
所以，从科技进步以及本案的客观事实的角度看，被告人的行为不仅没有社会危害性，相反是对社会发展有利的，这样，如果认定被告人有罪，就从根本上背离了犯罪必须具有严重的社会危害性的原则。
综上所述，辩护人认为，公诉机关指控被告人构成侵犯著作权罪的事实依据不足、适用法律不当。应当认定为被告人没有构成侵犯著作权罪。
三、其他需要特别澄清的几个问题。
（一）被告人所开发的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”系列软件是否修改了腾讯QQ系列软件。
虽然，现行刑法并未有规定修改著作权也构成犯罪，但是我们认为，仍然有必要就本案被告人是否有修改腾讯QQ系列软件的情况做出说明，以帮助法庭查明整个案情。
被告人的所谓“修改、复制和发行”行为的实际情况是，2003年之前，被告人确有修改腾讯公司享有著作权的腾讯QQ软件并制作成珊瑚虫QQ软件提供网络下载的行为（但是并未获得任何直接或者间接的收入）。2003年1月12日，在被告人保证不再篡改腾讯QQ软件之后，被告人就停止了珊瑚虫QQ软件的开发和提供下载（复制发行）。2004年之后，软件开发方面的插件技术成熟，插件技术本身不需要修改本体软件的编写程序就可以实现插件程序的相应功能。2004年之后，被告人通过插件开发的方式，在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下，开发出了“腾讯QQ珊瑚虫增强包”的软件，该增强包软件可以单独放在网页上提供下载，也可以将该“增强包”和腾讯QQ软件简单打包在一起，命名为：“腾讯QQ珊瑚虫版”，放在自己的网站上提供下载。在提供单独“增强包”下载的情况下，该增强包可以与用户电脑中既有的腾讯QQ软件自动结合并改变腾讯QQ的某些功能。现在许多优秀的软件都采用了插件技术来达到与本体软件的优化组合，虽然从结果上看，插件改变了本体软件的功能，为本体软件提供了新功能和替代功能，但是并没有改变本体软件的表达过程（即没有修改本体软件的著作权），最常见的就是大家都在使用的各种防火墙软件、广告屏蔽软件、或者金山辞霸的取词软件等等。我们能说这些软件是侵权软件吗？由深圳市公安局南山分局委托中国版权保护中心版权鉴定委员会所作出的有关本案的两份关键证据：中版鉴字（2007）005及中版鉴字（2007）023号鉴定报告的科学性和合理性存在重大瑕疵，该两份鉴定结论仅仅对腾讯QQ的系列软件和珊瑚虫QQ的系列软件中的文件大小、个数等进行了简单的同异性对比，就得出结论认为珊瑚虫QQ系列软件构成了对腾讯QQ系列软件的修改。这样的对比相当于将一个电视机与连接有机顶盒的电视机进行相似度对比，结果自然是90%相同，并且机顶盒改变了电视机的功能，我们能说，机顶盒与电视机的连接修改了电视机的设计吗？再比如说，一部法规汇编，里面可能包含了许多部不同的法律或者法规，我们能够拿出一份法规与这部法规汇编进行简单的同异性对比并得出结论认为法规汇编修改了法规吗？作为一份鉴定结论，其逻辑必须是周延的、其结论必须是唯一的，但是，我们所说的这份鉴定结论，从逻辑上讲至少忽略了一种情况：即在珊瑚虫QQ软件作为腾讯QQ软件的插件，与腾讯QQ软件简单打包在一起而并未修改腾讯QQ软件的情况。而本案的实际情况恰好如此。正如本案被告人在庭审中所说：鉴定报告中所述腾讯QQ珊瑚虫版与腾讯QQ原版中总共1200多个文件中有1100多个名称、大小完全相同，正好说明自己没有修改腾讯QQ原版中的任何文件，而只是简单的打包。我们认可公诉人的说法，即中国版权保护中心版权鉴定委员会是有资质的权威机构，但是，我们认为，权威不能也不应该替代科学。为了一个公民的自由和荣誉，我们宁愿相信科学而不是迷信权威。为此我们已经申请法院对前述的两份鉴定结论进行重新鉴定。希望法院能够支持我们的申请，以查明本案案情，还被告人一个公道。
（二）本案被告人在腾讯公司提起的民事诉讼结束之后，已经停止了将腾讯QQ珊瑚虫增强包软件（插件）和腾讯QQ软件打包在一起放在珊瑚虫网站上提供下载的行为。
本案被告人与腾讯公司之间的民事诉讼终结之后，即停止了将腾讯QQ珊瑚虫增强包软件（插件）和腾讯QQ软件打包在一起放在珊瑚虫网站上提供下载的行为。而是单纯提供由被告人独立开发的、具有自主著作权的腾讯QQ珊瑚虫增强包软件（插件）的下载，所获取的广告收入也来源于独立提供QQ珊瑚虫增强包软件（插件）所获得的广告收入，这一事实也从一个侧面表明，本案被告人获取的广告收入来源于腾讯QQ珊瑚虫增强包软件（插件）的下载，而并非腾讯QQ软件的下载。
当然，对于本案被告人与腾讯公司之间的民事纠纷是否构成著作权侵权问题，辩护人是持有保留意见的。北京市第二中级人民法院所作出的判决是以双方在法庭上所能够提供的证据作为依据的，这也符合程序法的规定，问题在于，当事人在法庭上所提供的证据未必能够全面、充分、客观的反应整个案情的全貌。
（三）关于本案被告人对于本案的态度问题。
1、2007年8月16日11时02分至12时40分，在公安机关对本案被告人采取强制措施之前的第一次询问时，本案被告人即将其所知道的情况向公安机关机关作了真实说明。而公安机关对本案被告人宣读刑事拘留的时间是当天晚上17时30分至18时05分。
2、在本案开庭时，法庭询问被告人是否认罪，被告人在向法庭表明自己不懂法，希望法庭依法处理的态度之后，几经犹豫，认为自己构成犯罪。
上述情况足以表明了本案被告人的诚恳态度和配合司法机关查明案情的诚意。辩护人认为，法庭应当注意到本案被告人的诚恳态度。同时，辩护人需要特别强调的是，本案被告人并不是法律专家或者法律从业人员，对于自己的行为是否构成犯罪并不具有专业的判断能力。因此，我们希望法庭依法裁判。
四、辩护人的建议：
尊敬的审判长和审判员，作为一种新型的著作权纠纷案件，本案涉及到了有关软件开发、插件、下载和互联网商业模式等等技术性强、更新速度快的专业问题。软件开发作为一种新型技术，从其兴起之日起，发展速度就可谓一日千里，互联网作为一种新型的商业模式，从一开始就面临着无休无止的商业纠纷。其根本原因在于软件开发技术和开发方式的飞速发展及无序的互联网商业环境、混乱的互联网商业规则和层出不穷的互联网营利模式导致的立法滞后、立法模糊并进而影响到司法标准的不一致。因此，此类案件的处理确实给法律工作者提出了很大的挑战，我们理解并尊重公安机关和公诉机关对本案的认识及所采取的行动，但是我们认为，越是面对这样的案件，我们越是应当严格遵守我国刑法及刑事诉讼法所确立的基本原则：即罪刑法定原则、有利于被告人原则及疑罪从无原则等等这样一些现代法治精神和法治理念。在一个现代成文法国家，遵循上述原则的必要性尤其突出。
尊敬的审判长和审判员，自有人类以来，社会进步、技术创新就成了人类永恒追求的目标，综观历史上历次重大的社会进步和技术创新，都不同程度的伴随着利益、观念等方面的对立和冲突。不幸的是，在古代的神权社会和君权社会，一项创新常常需要无数人的名誉、荣誉甚至生命作为代价。令人欣慰的是，自从有了现代司法制度，创新和进步才得以受到保护。互联网和软件技术的兴起和发展，从根本上改变并将继续改变和提升人类的生活质量和生活状态，第三方软件（或者插件）的开发，正在给互联网和整个软件领域的开发带来一场新的技术革命。而本案，正是这种新旧变革过程中利益和观念冲突的典型代表，因此，一个合理、和谐的互联网商业环境、互联网商业模式和软件开发模式能否建立，将在很大程度上依赖于本案的判决所秉持的法律精神、法制原则和司法理念。
作为本案被告人的辩护人，我们理解腾讯公司的处境，而本案被告人陈寿福，一个才华横溢、阳光健康，深受网民喜爱的互联网精英，现在也面临同样的困惑甚至牢狱之灾。我们认为，这些情况的发生是无序的互联网商业环境、混乱的互联网商业规则和层出不穷的互联网营利模式以及立法滞后、司法标准不一导致的结果。我们认为，全社会都应当尊重腾讯公司的商业利益和合法权益，同时我们也应当尊重一个公民所享有的最基本的人身自由和名誉不受伤害的权利。我们认为，被告人与腾讯公司之间的纠纷仍然是普通的经济纠纷，为了构建和谐的互联网环境，为了维护双方的权利和利益，为了被社会大众所广泛接受并喜爱的腾讯QQ的知名度和更长久的市场生命力，为了一个公民的名誉和自由，为了新中国建立以来一直所坚持的成文法习惯，我们希望司法机构能够认真审查并全面考虑本案的事实及其所发生的背景情况及立法滞后和立法模糊的情况，严格按照罪刑法定原则、有利于被告人的原则及疑罪从无原则，认定本案不构成刑事犯罪。我们也希望有关方面能够用宽广的胸怀、战略眼光和高超智慧来解决双方的纠纷（请参考另外一个案例：与珊瑚虫同样性质的有关MSN的插件MSNSHELL，在被微软重金收购之后，为MSN的发展及进一步普及做着巨大贡献。）在此，我们也愿意代表被告人就双方所关注的问题与腾讯公司一起协商并达成一个全面的和解和共识。
以上辩护意见，请法庭予以考虑。
北京市德恒律师事务所深圳分所
律师 张永华 王冲
2007年12月24日
